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                                      111年度訴字第339號

111年度訴字第431號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  林新益

選任辯護人  鄧藤墩律師

            劉睿揚律師                             

被      告  袁晉泓

選任辯護人  沈煒傑律師

            陳佳煒律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3760號）、追加起訴（111年度偵字第6200、7164號）及移送併辦（111年度偵字第7164號），本院判決如下：

林新益共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號二所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年；扣案如附表編號二所示之物沒收。應執行有期徒刑參年陸月。

乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表編號一所示之物沒收。又共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年；扣案如附表編號五所示之物沒收銷燬、如附表編號三至四所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年肆月。

林新益被訴本院111年度訴字第431號部分，公訴不受理。

一、林新益、乙○○均知悉甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮

    （4-methylmethycathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係同條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟先後為下列犯行：

  ㈠乙○○、林新益共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年2月4日凌晨4時前之某時許，由林新益使用如附表編號二所示之手機登入通訊軟體微信（暱稱：「.」，ID：sa00000000）與黃茂溢（暱稱:「金寶」，ID：11k987000）聯絡交易毒品事宜。因乙○○、林新益身上均無現貨，嗣由乙○○以如附表編號一所示之手機聯絡真實姓名、年籍資料均不詳，綽號「畜牲」之成年男子後，乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載林新益至高雄市大寮區某處，以不詳價格向「畜牲」購買數量不詳、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、包裝袋有「FaceTime」字樣之毒品咖啡包（下稱FaceTime咖啡包）。乙○○、林新益再共乘上開汽車，於111年2月4日凌晨4時許，抵達址設高雄市○○區○○○路000號之新樂園KTV外與黃茂溢會合，林新益在前揭車輛內以每包新臺幣（下同）300元價格，販賣FaceTime咖啡包10包予黃茂溢，並收取3,000元價金。嗣黃茂溢於111年2月7日因另案販賣毒品案件遭逮捕並供出上情，警方亦扣得FaceTime咖啡包8包，始悉上情。　　

　㈡乙○○與林新益復共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，先由乙○○於111年3月初某日某時許，在屏東縣○○市○○路00號，向倪英傑（涉犯轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品案件，經本院另案審理中）取得含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分、包裝袋有「糖白虎」字樣之毒品咖啡包400餘包（下稱糖白虎咖啡包），再由林新益提供位於屏東縣屏東市頭前溪五王宮旁之倉庫，作為乙○○藏放上開糖白虎咖啡包之處所，乙○○並授權林新益可將糖白虎咖啡包販賣予他人。嗣後林新益持如附表編號二所示之手機與郭俊佑聯繫買賣毒品事宜，並至該倉庫拿取前揭糖白虎咖啡包10包，於111年3月24日晚上7時許，在址設屏東縣○○鄉○○路0段000號之7-11廣得亨門市，販賣予郭俊佑，並收取2,000元價金，林新益復於同日將2,000元交予乙○○。

　㈢嗣警方持本院核發之搜索票，於111年3月28日下午4時50分許至林新益位於屏東縣○○市○○街000巷00號之住所執行搜索，扣得如附表編號二所示之手機1支，林新益復帶同警方於111年3月29日上午9時56分許，至前揭五王宮旁倉庫取出郵政包裹1箱，內有如附表編號三至五所示之含有第三級毒品硝甲西泮成分之粉末2包、糖白虎咖啡包389包。警方又於111年5月16日下午2時44分許循線查獲乙○○，並扣得如附表編號一所示之手機1支，而悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。　　

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告林新益、乙○○（下稱被告2人）及其等之辯護人，於本院審理中均已表示對於本判決後引具傳聞性質之證據均同意有證據能力（見本院339號卷第158頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告2人及其等之辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、本判決引用之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。　　

貳、實體部分：　

一、認定事實之理由：　　　

　㈠上揭事實，業據被告2人於偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵3760號卷第11至19、191至199、227至231、323至334頁，偵6200號卷第349至355、381至389頁，本院339號卷第22、55、157、174至175頁，本院431號卷第26、91至92頁），核與證人黃茂溢、郭俊佑於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見偵3760號卷第21至32、239至243、273至275、295至299頁），並有本院111年聲搜字第233號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證人黃茂溢手機內通訊軟體微信擷圖、通聯調閱查詢單、被告林新益手機內通訊軟體微信、Facebook、Instagram擷圖、蒐證照片、扣案物照片等件附卷可稽（見偵3760號卷第61至89、111至139、149至153、205至207頁），並有如附表所示之物扣案可資佐證。

　㈡又證人黃茂溢另案扣案之Facetime咖啡包8包，經送鑑定結果，隨機抽取其中1包鑑定，結果含有第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）成分乙節，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室S00000-0號濫用藥物檢驗報告1份附卷可佐（見偵3760號卷第53頁）。是上開扣案之咖啡包為第三級毒品無訛；另扣案如附表編號三至四所示之白色粉末及如附表編號五所示所示之糖白虎咖啡包（重量詳如附表），各含有如附表編號三至四「備註欄」所示第三級毒品成分及如附表編號五「備註欄」所示之第二級、第三級毒品成分等節，有內政部警政署刑事警察局111年4月19日刑鑑字第1110038175號鑑定書1份附卷可佐（見偵3760號卷第291至292頁）。是扣案如附表編號三至四所示之白色粉末為第三級毒品；扣案如附表編號五所示之糖白虎咖啡包內混有二種以上第二級毒品及第三級毒品成分無訛。綜上，足認被告上開任意性自白與事證相符，足為憑採。

  ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告2人所為上開各次販賣Facetime咖啡包、糖白虎咖啡包予購毒者之過程中，既有與購毒者完成或約定收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告2人而言應均極具風險性，而被告2人與前開購毒者間復均無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告2人均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

　㈣綜合上述，本案事證已臻明確，被告2人上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：　

　㈠按甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethycathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係同條例列管之第三級毒品。又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告2人販賣如附表編號五所示之糖白虎咖啡包經送鑑定結果，含有第二級毒品及第三級毒品成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。　

　㈡核被告2人如事實欄一、（一）所示販賣Facetime咖啡包之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告2人如事實欄一、（二）所示販賣如附表編號五所示混合第二、三級毒品之糖白虎咖啡包之行為，係犯同條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。公訴意旨雖就被告2人如事實欄一、（二）所示犯行漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院於審理期日已當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項之規定（見本院339號卷第156至157頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條予以審理。　

　㈢被告2人於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（無證據證明被告2人持有第三級毒品純質淨重5公克以上）。又被告2人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人上開1次販賣第三級毒品、1次販賣第二級毒品混合二種以上毒品之行為間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

　㈣末查，檢察官移送併案審理部分（見本院339號卷第77至81頁），與檢察官起訴書所載之全部犯罪事實間，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

　㈤刑之加重、減輕事由：

  ⒈被告2人如事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑外，並加重其刑至2分之1（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

　⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告2人於偵查及本院審判中就本案犯行均自白不諱，已如前述，自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒊毒品危害防制條例第17條第1項：

　⑴犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。次按，毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。

　⑵經查，本件被告林新益於111年3月29日警詢時供出其如事實欄一、（一）所示犯行販賣之Facetime咖啡包係於案發當日凌晨某許由被告乙○○協助向綽號「畜生」之成年男子所購買；如事實欄一、（二）所示犯行販賣之糖白虎咖啡包係被告乙○○於111年3月間所寄放等語（見偵3760號卷第14、17頁），警方即依據被告之供述查獲被告乙○○，且被告乙○○已於偵查及本院審理中均自白明確，臺灣屏東地方檢察署檢察官亦就被告乙○○本案犯行提起公訴等情，有卷附臺灣屏東地方檢察署檢察官111年度偵字第6200、7164號起訴書及屏東縣政府警察局111年8月16日屏警刑偵竊字第11136025900號函暨後附職務報告等件在卷可憑（見本院431號卷第9至12頁，本院339號卷第133至135頁），足認本件被告林新益本案販賣之Facetime咖啡包及糖白虎咖啡包確實係其分別於前述時間經被告乙○○協助購得及由被告乙○○提供。被告林新益本案2次犯行均已足該當毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源因而查獲其他正犯」之要件，均應依該規定就其上開犯行減輕其刑。被告林新益就事實欄一、（一）所示之犯行就前揭2種減輕事由，應依法遞減之；就事實欄一、（二）所示犯行有前揭1種加重及2種減輕其刑事由，應依法先加後遞減之（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。　

　⑶又被告乙○○於111年5月17日警詢時供出其扣案如附表編號五所示之糖白虎咖啡包係於111年3月初向綽號「傑哥」之倪英傑所取得等語（見偵6200號卷第42頁），警方即依據被告乙○○之供述查獲倪英傑，且倪英傑已於偵訊中自白明確，臺灣屏東地方檢察署檢察官亦就倪英傑於111年3月初某日轉讓糖白虎咖啡包400餘包予被告乙○○之犯行提起公訴等情，有卷附臺灣屏東地方檢察署檢察官111年度偵字第8829號起訴書、屏東縣政府警察局111年11月29日屏警刑偵竊字第11138766700號函暨後附職務報告及臺灣屏東地方檢察署111年12月14日屏檢錦麗111偵6200字第1119049523號函等件在卷可憑（見本院431號卷第163至176頁）。又被告2人如事實欄一、（二）所示販賣糖白虎咖啡包犯行之時間（111年3月24日晚上7時許），在前述倪英傑轉讓糖白虎咖啡包予被告乙○○之時間後，且僅相隔不到1月，毒品種類、數量亦相符，足認本件被告乙○○本案如事實欄一、（二）所示販賣之糖白虎咖啡包確實係其於前述時間向倪英傑取得。被告乙○○就該部分犯行已足該當毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源因而查獲其他正犯」之要件，應依該規定就其上開犯行減輕其刑。被告乙○○就事實欄一、（二）所示之犯行有前揭1種加重及2種減輕其刑事由，應依法先加後遞減之（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。　

  ⒋按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告2人均為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案2次販賣毒品犯行，嚴重影響社會治安；且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品及同條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑固分別為「7年以上有期徒刑」及「10年以上有期徒刑」，毒品危害防制條例第9條第3項規定販賣混合二種以上之毒品者加重其刑至2分之1〈事實欄一、（二）部分〉，惟被告2人本案2次犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項〈事實欄一、（一）部分僅被告林新益符合本項減刑事由〉減輕其刑後，其法定最低刑度均非高；且衡以被告2人所犯之販賣第三級毒品罪及販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告2人所為犯行，均核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

  ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為圖賺取金錢，明知上開毒品分屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，且第二級毒品、第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，共同販賣第三級毒品及第二級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為均實不足取；另考量被告2人販賣之毒品數量、價格；兼衡被告2人均坦承犯行之犯後態度、犯罪手段及被告2人於本案前均無前科紀錄、此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院431號卷第155至159頁），被告2人素行尚佳等節，復審酌被告林新益自陳高職畢業之智識程度、職業為攤販、月收入約10萬元、已婚有2名未成年子女；被告乙○○自陳高職畢業之智識程度、職業為工人、月收入約26,000元、離婚有1名未成年子女之家庭生活狀況（見本院339號卷第176頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告2人前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告2人施以矯正之必要性，就被告2人各自所犯數罪，分別定其等應執行刑如主文所示。

三、沒收：

　㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第4430號判決意旨參照）。

　㈡犯罪所用之物：

  ⒈毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」經查，扣案如附表編號一所示之手機，係被告乙○○如事實欄一、（一）所示犯行中持以聯絡毒品交易所用之物，且為被告乙○○所有等情，業經被告乙○○供明在卷（見本院339號卷第173頁），自屬被告供其犯前開犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○販賣第三級毒品罪主文內，併宣告沒收之。

　⒉又扣案如附表編號二所示之手機，係被告林新益上開販賣毒品犯行中持以聯絡毒品交易所用之物，且為被告林新益所有等情，業經被告林新益供明在卷（見本院339號卷第173頁），自屬被告林新益供其犯前開犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告林新益本案2次犯行主文內，均併宣告沒收之。

　㈢扣案之毒品：

  ⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被

    查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘

    毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸

    收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之

    販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒

    收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第

    5283號判決意旨參照）。

　⒉毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。查扣案如附表編號五所示之糖白虎咖啡包389包，經送檢驗後，均含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分等情，俱如前述，且糖白虎咖啡包均為被告乙○○所有，且為其本案販賣毒品剩餘者，同經被告乙○○供承明白（見本院339號卷第173頁），是扣案之糖白虎咖啡包均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告乙○○於111年5月16日遭查獲前最末次即本案販賣第二級毒品混合二種以上毒品罪主文內宣告沒收銷燬之。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是盛裝如附表編號五所示糖白虎咖啡包之包裝袋，既難以與毒品完全析離，應併依上開規定宣告沒收銷燬之。至於扣案毒品經鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，無庸再予宣告沒收。

　⒊次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號三至四所示之白色粉末2包，經送檢驗後，含有硝甲西泮成分，為第三級毒品等情，俱如前述，且前揭毒品均為被告乙○○本案販賣毒品剩餘者，同經被告乙○○供承明白（見本院卷第173頁），是扣案之硝甲西泮2包均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定在被告乙○○販賣第二級毒品混合二種以上毒品罪主文內，併宣告沒收，又包裝上開硝甲西泮2包之各該包裝袋因殘留微量上開第三級毒品成分，而依目前技術，尚無法將該等毒品與包裝該等毒品之包裝完全析離，亦無析離之實益，應視為毒品之一部分，亦應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗而耗損之上開第三級毒品成分，業經滅失，爰不為沒收之諭知，一併敘明。

　㈣犯罪所得：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告林新益如事實欄一、（一）所示犯行中實際收取3,000元之對價，該等價金自屬被告林新益於本案之犯罪所得，故被告林新益上開販賣毒品之所得縱均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。又此部分因犯罪所得均由被告林新益取得，此經被告2人均供承在卷（見本院431號卷第26頁，本院339號卷第174頁），則被告乙○○既未分得前揭共犯部分犯罪所得，自無庸負擔沒收之責，附此敘明。

　⒉再查被告乙○○如事實欄一、（二）所示犯行中實際收取2,000元之對價，該等價金自屬被告乙○○於本案之犯罪所得，故被告乙○○上開販賣毒品之所得縱均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。又此部分因犯罪所得均由被告乙○○取得，此經被告2人均供承在卷（見本院339號卷第55、175頁），則被告林新益既未分得前揭共犯部分犯罪所得，自無庸負擔沒收之責，附此敘明。　

參、公訴不受理部分：

一、追加起訴意旨認被告林新益有如事實欄所示之行為。因認被告林新益此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪等語。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。所謂「同一案件」，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，既經合法提起公訴或自訴發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，而須依刑事訴訟程序，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容許重複起訴，檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第303條第2款就重行起訴之同一事實部分諭知不受理之判決，以免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，或更使被告遭受二重處罰之危險，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」。又所稱「同一案件」包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本社會事實相同（例如加重結果犯、加重條件犯等）、實質上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等）、裁判上一罪（例如想像競合犯等）之案件均屬之。合先說明。

三、經查，被告林新益本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品等犯行，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以111年度偵字第3760號提起公訴（即本院111年度訴字第339號部分），然臺灣屏東地方檢察署檢察官竟另以111年度偵字第6200號、111年度偵字第7164號，就被告林新益之同一犯罪事實重複追加起訴至本院（即本院111年度訴字第431號部分），揆諸前揭說明，自屬就已經提起公訴之案件在同一法院重行起訴，從而，應就此部分諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第2款，判決如主文。​​​​​​​​​​

本案經檢察官楊士逸提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官王雪鴻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  程士傑

　　　　　　　　　                    法  官  楊子龍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  張瑞德

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。                  

                                     書記官  李佩玲

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：