裁判書系統

111年度訴字第454號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  許仕杰

選任辯護人  孫安妮律師(法律扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3921號），本院判決如下：

甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號3、7所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○明知甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之犯意，以附表編號7所示之行動電話作為其聯絡交易毒品之工具，於民國110年6月28日12時起，以上開行動電話連接網際網路使用Messenger通訊軟體，與黃○○（95年生）聯繫交易毒品事宜（無證據證明甲○○知悉黃○○為少年或未成年）後，於翌日（29日）14時許，在屏東縣○○鄉○○路0段00巷0號夢城汽車旅館外，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣均含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分、紅色法鬥圖案包裝之毒品咖啡包2包及兄弟你說圖案之毒品咖啡包2包（合計4包，重量不詳）予黃○○。嗣因警方於110年11月15日8時許，持本院所核發之搜索票，至甲○○位於屏東縣○○鄉○○路00○0號之住處執行搜索，當場扣得如附表編號3、7所示供販賣使用或剩餘之物，及其餘與本案無關之物，始查獲上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。　

壹、程序部分

一、本裁判書就兒童及少年資訊遮掩方式，係依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定為之，故就本判決所載少年黃○○之真實姓名、年籍資料均詳卷。

二、供述證據部分：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，被告於準備程序及本案審理時、檢察官於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第64、115至116頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、非供述證據部分：

　　至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。　

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第5至12頁、他卷第107至114頁；偵卷第61至62頁、他卷第117至121頁；本院卷第61至67頁、128至129頁），核與證人黃○○於警詢、偵查及審理時證述之情節大致相符（警卷第13至24頁、他卷第9至20頁；他卷第139至141頁；本院卷第116至120、139頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵查報告（他卷第5至7頁）、黃○○與被告甲○○（暱稱「許ㄚ仕」）Messenger對話截圖（警卷第45至47頁、他卷第35至37頁）、黃○○於110年8月14日20時15分尿液初步檢驗結果（警卷第37至39頁、他卷第39至41頁）、屏東縣政府警察局里港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（他卷第83至89、91至95、97頁）、查扣毒品照片（他卷第99至103頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告（警卷第43頁、他卷第105頁）、勘察採證同意書（警卷第41頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號：S00000-000、S00000-000、S11Oll-162、S00000-000）（偵卷第47至53頁）、行政院108年11月15日院臺法字第1080035495號函釋（本院卷第79頁）、本院110年聲搜字第740號搜索票影本（本院卷第83頁）等證據在卷可稽，並有如附表編號3、7示之物扣案可資佐證，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡又被告於本院審理時供稱：賣1,000元之毒品咖啡包4包共可賺100元等語(見本院卷第129頁)，足見被告主觀上有藉出售毒品咖啡包以從中牟利之意圖甚明。　

　㈢公訴意旨另認被告係成年人對未成年人販賣第三級毒品云云。惟查：被告於歷次偵訊及審理中均辯稱其不知悉黃○○為少年或未成年，黃○○當時在工地工作等語（偵卷第61至62頁；本院卷第63、128至130頁），經查：證人黃○○於偵查及審理中均證稱：被告不知道伊年紀，不知道伊是未成年人，也沒有在被告面前穿過制服，當時伊有在工作等語（偵卷第67至68頁；本院卷第117至120頁），與被告所述互核相符，可知被告辯稱黃○○當時已在工作、未曾告知年紀等語，據此推論黃○○已成年等語，並非全然無據。再者，證人黃○○於本院審理時證述其身高170公分、體重55公斤（本院卷第120頁），本院當庭勘驗黃○○外觀並拍照存證，其衣物為一般日常外出服裝，長相短髮，體型較瘦（本院卷第121、141頁），可知其身形已近似一般成年人，且案發當時為COVID-19疫情傳染嚴重期間，此為臺灣社會所週知之事，一般人出門在外均面戴口罩以免遭病毒傳染，加以交易當時僅短暫接觸，是被告當時應未能檢視黃○○全貌，僅以身型判斷，確實有誤認黃○○已成年之可能，自難認被告主觀上知悉或可得而知黃○○係少年或未成年，故被告客觀上縱使有販賣第三級毒品予少年黃○○之行為，主觀上仍難認具有成年人對未成年人販賣第三級毒品之直接故意或間接故意，自不得以該罪責對被告相繩。公訴意旨就此部分所述，尚難憑採，併予敘明。　　　

　㈣從而，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按甲基-N,N-二甲基卡西酮（即Methyl-N,N-Dimethylcathinone）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，禁止非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至扣案附表編號3所示毒品咖啡包4包（合計毛重10.71公克、合計驗後淨重6.729公克），因無證據可認純質淨重已達5公克以上，不另構成犯罪而吸收之，併此敘明。

  ㈢刑之加重、減輕事由：

　⒈被告應依累犯規定加重其刑：

　　被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以⑴105年度簡字第1551號判處有期徒刑5月確定，以⑵106年度簡字第363號判處應執行有期徒刑9月確定，以⑶106年度簡字第1861號判處有期徒刑6月確定，以⑷107年度簡字第43號判處有期徒刑6月確定，以⑸107年度簡字第601號判處有期徒刑6月，再經本院以107年度簡上字160號撤銷原判決，改判有期徒刑5月確定，以⑹107年度簡字第1795號判處有期徒刑6月，再經撤回上訴而確定，上開⑴、⑵案經本院以106年度聲字第1064號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定，上開⑶、⑷、⑹案則經本院以108年度聲字第66號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，嗣上開所定2應執行刑與上開⑸案入監接續執行，於108年8月2日假釋出監，嗣再遭撤銷假釋入監執行殘刑，於109年10月4日執行完畢等情，業經公訴檢察官於審理中主張部分之前科資料（本院卷第114頁），且為被告所不爭執（本院卷第131、133頁），復與本院卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第15至32頁）內容相符，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之法定要件。公訴檢察官於論告時另敘明被告上開前案之事實，與本案犯行不僅罪質相同，且自施用進而發展到販賣，顯見被告對於刑罰反應力薄弱等情，認有依累犯規定加重其刑之必要（本院卷第132、133頁），被告則辯稱：施用毒品是一種自殘性的病態行為，是需要治療的，罪質與販賣毒品仍有不同，請斟酌是否加重其刑等語（本院卷第133頁），本院審酌被告所犯前案施用毒品案件固然為自殘性行為，然而被告既已知道毒品有害身體健康，仍為本案販賣毒品案件，將自殘性行為擴張為殘害他人身體健康，應屬罪質之擴張，且本案與前案犯行間具有內在關聯性，且被告甫於前案執行完畢後1年內再犯本案，足認被告本次犯行確有立法意旨之特別惡性及刑罰反應力薄弱之具體情節，爰依刑法第47條第1項規定、前開判決及司法院釋字第775號解釋意旨，裁量加重其刑。

　⒉被告有毒品危害防制條例第17條第2項適用：

　　被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，已如前述，自應就被告本案所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

　⒊被告無毒品危害防制條例第17條第1項適用：

　  按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫：故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院108年度台上字第1183號判決意旨參照）。查被告於警詢時固有供稱其所販賣毒品咖啡包之上游為「志瑋」、綽號「瑋仔」、年紀約25至35歲，兩人間以通訊軟體Facetime聯繫等語（他卷第114頁），然經本院函詢屏東縣政府警察局屏東分局是否有依被告之供述而查獲其他共犯或正犯，經該局以職務報告回覆略以：因被告稱係透過Facetime聯繫「瑋仔」購毒，不知其年籍亦無其他電話聯繫方式，未能查獲「瑋仔」實際身份，故未能查獲其所稱毒品來源或其他毒品來源等語，有屏東縣政府警察局屏東分局111年11月13日屏警分偵字第11134998600號函及所附職務報告1份存卷可憑（本院卷第85至87頁），是本案依被告所述未能查獲其他正犯或共犯，自不符合上開減刑規定，而無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。

　⒋因被告同時有刑之加重、減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

　㈣爰審酌被告明知第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮戕害人體身心健康，不應販賣，竟為圖己私利而為本案販賣第三級毒品之行為，所為甚有不該；且除被告販賣給黃○○之毒品咖啡包4包外，另在被告住處查獲如附表編號3所示供其販賣毒品所餘之其他毒品咖啡包4包；惟念及其自偵查至本院審理中始終坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡本案販賣毒品對象僅有1人，販賣之毒品僅為價值1,000元之毒品咖啡包4包，與上游之販毒集團或大毒梟相比，被告販賣毒品之數量及人數顯然僅係最下游之零售商；兼衡被告除構成累犯之前科部分外，另有其他施用毒品案件之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第15至32頁）可查，足認其素行不佳；及被告於本院審理時自述其未婚，無子女、案發時從事物流業，月收入5、6萬元、家中無人需要其撫養、名下無財產、高中畢業等家庭生活狀況、經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收方面：

  ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條例應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院99年度台上字第2733號、第3733號判決意旨參照）。經查：扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包共4包，均驗出含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等情，有前揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號：S00000-000、S00000-000、S11Oll-162、S00000-000）可參，而為被告販賣所餘而持有之第三級毒品，業據被告供陳在卷(本院卷第129頁)，揆諸前揭說明，核屬違禁物，應連同無法析離之包裝袋共4只，均依刑法第38條第1項規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收；至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收，附此敘明。

　㈡次按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查，扣案如附表編號7所示之realme廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支，為被告事實上所有，且為其與黃○○相互聯絡以供販毒所用之物等情，業據其坦承在卷(本院卷第130、131頁)，且有前揭Messenger對話截圖可參，應不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。

　㈢另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告販賣含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包所得之金額1,000元，屬於被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各該次犯行之罪刑項下宣告沒收，且併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

　㈣至如附表所示其餘扣案物(編號1、2、4至6、8至10)，被告於本院審理時供稱：沒有關係等語(本院卷第129頁)，而依卷內事證，並無從證明上開扣案物與被告本案犯行有關，自均不予宣告沒收，又附表編號1、2之扣案物如經檢出含有第一、二級毒品成分，應由檢察官另行單獨聲請宣告沒收，附此敘明。 　　　　　　　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊承頻提起公訴，檢察官廖期弘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　5 　　日

                  刑事第六庭審判長   法  官  李宗濡

　　　　　　　　　                   法  官  江永楨 

　　　　　　　　　                   法  官  李松諺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　5 　　日

                                     書記官  林孟蓁

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：