裁判書系統

              111年度訴字第84號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  李東樺

指定辯護人  本院公設辯護人謝弘章   

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8054、9570、10600號），本院判決如下：

李東樺犯如附表一編號1至16所示之罪，共拾陸罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。

一、李東樺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號1至16所示之時間、地點，各以附表一編號1至16所示之交易方式及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予王泰和、黃蔭、陳國和、許文家及RIOFLORIDO ANDRES JR.LINGA。嗣經警於民國110年8月23日13時30分許，持本院核發之搜索票，對其位在屏東縣○○鄉○○路000○0號住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1、2、6所示供販賣所使用之SAMSUNG手機1支、本案販賣所剩餘之甲基安非他命1包（含袋毛重0.77公克）、預備供本案販賣所使用之夾鏈袋2包，及其餘與本案無關之物，始悉上情。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局暨屏東縣政府警察局東港分局（下稱東港分局）報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於準備程序、檢察官於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第262、361頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及顯不可信之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告李東樺於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警二卷【卷宗簡稱請參本判決後附卷別對照表】第5至9頁；警一卷第1至2頁及其背面；警三卷第59至80頁；偵一卷二第5至7、67至70頁；本院卷第260至261、374頁），核與證人即購毒者王泰和、黃蔭、陳國和、許文家、RIOFLORIDO ANDRES JR.LINGA於警詢及偵查中之證述（王泰和部分：見警三卷第123至134頁、偵一卷二第13頁；黃蔭部分：見偵一卷一第337至341頁、偵一卷二第18至19頁；陳國和部分：見警三卷第227至232頁、偵一卷二第25頁；許文家部分：見警三卷第287至300頁、偵一卷二第30至31頁；RIOFLORIDO ANDRES JR.LINGA部分：見警三卷第345至353頁、偵一卷二第39頁），情節大致相符，復有如附表一證據名稱及出處欄暨附表三所示被告與各購毒者聯繫之通訊監察譯文等件在卷可稽，益徵上開證人所言不虛。綜上，足見被告前揭任意性自白核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、101年度台上字第728號判決意旨參照）。又毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照），是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是販賣者有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本案依諸卷附證據資料，查本案附表一所示各次交易，均係有收取購毒價金之有償交易，且被告亦於本院審判程序中坦承其販賣毒品確有賺取利潤，如一包販賣新臺幣（下同）1,000元則賺取100元、2,000元則賺取200元，依此類推，而為本案販毒犯行等語（見本院卷第374頁），是就本件被告如附表一編號1至16各次所示販賣毒品犯行之營利意圖，洵堪認定。

三、綜上所述，被告就附表一編號1至16所示犯行，本案事證均已臻明確，堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪部分

　㈠被告所成立之罪

　　核被告如附表一編號1至16所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡罪數部分

　　又被告所犯各罪間（即附表一編號1至16，共16次犯行），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、科刑部分

　㈠累犯加重部分：

　⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，被告前於106年間因施用第二級毒品案件，經本院以107年度簡字第651號判決判處有期徒刑6月確定，並於108年3月8日易科罰金執行完畢等情，業經檢察官敘明並主張被告前案科刑及執行完畢之事實，復與本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符（見本院卷第22頁）。準此，被告於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案附表一所示有期徒刑以上之16罪，符合累犯之法定要件。

　⒉論告意旨另敘明被告上開前案事實，與本案犯行具相同罪質且犯罪行為層升，再請考量被告前因販賣第二級毒品經臺灣高等法院高雄分院於110年1月12日以109年度上訴字第1434號刑事判決駁回被告上訴，判處有期徒刑18年確定後，又再犯本案16次犯行，顯見被告對刑罰反應力薄弱等情，因認有加重其刑之必要。衡酌被告先前曾因施用毒品案件經判刑確定並執行完畢、亦曾因販賣毒品案件經判刑確定，自應深知毒品對於個人及社會危害至深，並應深知毒品為國家所嚴令明文禁止，卻未能戒絕毒品，進而再犯本案販賣毒品之罪，足見其對此類犯罪刑罰反應力薄弱，具有相當之法敵對意志及特別主觀惡性存在。又本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指若依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過所應負擔罪責之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。爰就被告本案所為，均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑均予加重）。

　⒊又基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），附此敘明。

　㈡刑之減輕部分

　⒈偵審自白之減刑適用：

　　被告就附表一編號1至16所示之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪（見警二卷第5至9頁；警一卷第1至2頁及其背面；警三卷第59至80頁；偵一卷二第5至7、67至70頁；本院卷第260至261、374頁），已如前述，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。

　⒉無因而查獲毒品來源之減刑適用：

　⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。

　⑵經查，被告於警詢時供稱其所取得第二級毒品甲基安非他命之來源為真實姓名不詳、綽號「科霖」（亦稱「胡斌」、「科大霖」）、「菜圃」之男子所購買（見警二卷第8至9頁；警一卷第2頁背面；警三卷第78至79頁），就被告所供承毒品來源「科霖」部分，呂科霖涉犯於110年8月16日、同年8月20日、同年8月21日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，業據呂科霖於另案偵查中坦承，並有屏東縣政府警察局111年12月12日屏警刑偵竊字第11139154000號函暨檢附之屏東縣政府警察局刑事案件移送書、111年12月8日職務報告各1份，及臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8276、22547號起訴書附卷可憑（見本院卷第303至311、313至317頁）。辯護意旨固主張依前述屏東縣政府警察局111年12月12日函暨職務報告，及自檢警查獲呂科霖過程觀之，可認確係被告供出毒品來源而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語為其辯護。惟查，本案被告所供出毒品來源非僅有呂科霖一人，尚有綽號「菜圃」之男子（然後續無從查獲，詳後述），則本案被告所犯16次販賣第二級毒品之來源是否均來自呂科霖，抑或均來自「菜圃」，甚或部分來自呂科霖、部分來自「菜圃」，卷內證據資料無從證明；又本案如附表一編號1至16所示各次販賣第二級毒品之時間，顯然均早於呂科霖供稱其販賣毒品予本案被告之時間，是難認嗣後查獲之呂科霖於110年8月下旬所犯之罪與被告如附表一編號1至16所示各罪之間具有直接關聯性，附表一所示各罪即無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

　⑶至被告於警詢時所供承販賣予黃蔭之毒品來源為綽號「菜圃」之人，惟因其未能提供其真實姓名及年籍資料，且無其他具體事證足資證明，故無從查獲等節，有東港分局111年3月3日東警分偵字第11130490400號函在卷可憑（見本院卷第231頁），自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，附此敘明。　　

　㈢綜上所述，被告所犯如附表一編號1至16所示之罪，有前述加重、減輕之事由，爰依法先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分無從加重而僅予減輕）。

　㈣刑罰裁量：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為政府列管之毒品，為國家制訂重罪規範，嚴令禁止販賣，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，造成毒品流通擴散，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，更致生危害於整體社會秩序，行為實有可議，自應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告犯後於偵審中始終坦承犯行之犯後態度，復就本案犯行供出毒品來源，配合檢警偵查，使警方循線查獲呂科霖販毒犯行並移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴，雖不符毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑要件，仍對防制毒品氾濫或擴散、消滅犯罪有所助益，而得作為從輕量刑之依據；暨審酌其各次販賣毒品之交易價值為1,000元至5,000元不等，販售甲基安非他命予5人共16次而交易金額非少，犯罪所得共計3萬元，然犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別。另考量其犯罪手法尚屬平和、販賣毒品圖利之動機、各次販毒之所得、犯罪情節，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，本案案發時至入監前從事捕魚工作，月收入平均1萬多元，未婚無子女，須扶養父母親，名下無財產等家庭經濟生活狀況（見本院卷第374頁）暨其前科素行（構成累犯部分不予重覆評價）等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑。復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告係於110年1月至8月間為前開犯行，犯罪時間尚屬集中，販賣對象亦屬特定，犯罪手法相同，侵害同種法益等情，就被告所犯各罪酌定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

肆、沒收

一、供犯罪所用之物

　㈠按犯第4條至第9條等罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。

　㈡扣案如附表二編號1所示SAMSUNG行動電話1支（含所搭配之門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有且持以供本案犯罪所用，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第261頁），並有如附表三所示之通訊監察譯文附卷足稽；扣案如附表二編號6所示之透明夾鏈袋2包，為被告所有，且為供被告本案販賣毒品所預備之物，亦據被告供陳在卷（見本院卷第261頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯罪刑項下，各宣告沒收之。

　㈢另據被告供稱：扣案如附表二編號3、4所示玻璃球吸食器1組、藥鏟1支係供其施用毒品所用，與本案無關；扣案如附表二編號5所示現金8,000元為其生活費，與本案亦無關等語明確（見本院卷第261頁）。是除上述手機1支、甲基安非他命1包、透明夾鏈袋2包以外，其餘扣案之玻璃球吸食器1組、藥鏟1支、現金8,000元，不能證明與本案有直接關係，因此不得沒收，附此敘明。

二、查獲之第二級毒品

　　另按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明文。扣案如附表二編號2所示之甲基安非他命1包（毛重0.77公克），為本案販賣第二級毒品犯行所剩餘乙情，業據被告自承在卷（見本院卷第261頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。是該甲基安非他命1包依前揭規定於被告如附表一編號12所示即最後1次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。至盛裝上開甲基安非他命之夾鏈袋1只，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益及必要，應視同毒品，依上開規定，併予沒收銷燬。

三、犯罪所得

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查附表一編號1至16所示被告販賣毒品所得合計3萬元，雖未扣案，然為避免被告坐擁犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官曾馨儀、王奕筑到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

                  刑事第六庭  審判長法  官  李宗濡 

                                    法  官  李松諺

                                    法  官  楊孟穎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

                                    書記官  李季鴻

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表二：

附表三：

卷別對照表：