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112年度訴字第129號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  胡星敏

指定辯護人  本院公設辯護人  張宏惠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1804號），及移送併辦（112年度偵字第5372號），本院判決如下：

胡星敏販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重參點參參肆零公克）沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹臺、行動電話壹支、夾鏈袋壹包，均沒收。

一、胡星敏知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書均誤載為「安非他命」，應予更正）之犯意，先於民國112年1月11日某時，持用行動電話1支以通訊軟體LINE（下稱LINE）於名稱「偏門收入、工作、賺錢（賺錢門路分享）」社群內，以暱稱「三方」向不特定人發送兜售甲基安非他命之訊息；適於同日12時30分許，遭執行網路巡邏之警方察見，遂佯裝購毒者與胡星敏聯繫，待雙方約定以新臺幣（下同）1萬2,000元之代價，交易甲基安非他命1包後，胡星敏即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往位在屏東縣○○鄉○○路0段000號附近之加油站，於同日17時許抵達，胡星敏遂將甲基安非他命1包（驗餘淨重3.3340公克）交付在場等待之警方，繼於胡星敏向警方收取1萬2,000元（起訴書誤載為「3,720元」，應予更正）時旋遭警方表明身分並予以逮捕而販賣甲基安非他命未遂，並遭警方扣得前揭甲基安非他命1包、電子磅秤1臺、行動電話1支、夾鏈袋1包，而悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

壹、程序部分：

    被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本判決中用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告胡星敏及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第98頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自均具證據能力。

貳、實體事項：

  一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    ㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院訊問時、準備程序時及審理時坦承不諱（見警卷一第7頁背面至9、11頁背面，偵卷一第59至63頁，本院卷第48、49、97、209、210頁），核與證人即員警張槿倫於偵訊時之證述大致相符（見偵卷一第51、52頁），並有偵查報告、LINE社群張貼訊息擷圖、LINE對話紀錄擷圖、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣屏東地方檢察署112年度安保字第75號扣押物品清單、112年度保字第400號扣押物品清單、本院112年度成保管字第171號扣押物品清單、112年度南大贓字第69號扣押物品清單、自小客車照片、搜索扣押照片、逃逸畫面擷圖、車牌號碼000-0000號自小客車車號查詢車籍資料、欣生生物科技股份有限公司報告日期0000-00-00報告編號3208D016成分鑑定報告在卷可稽（見警卷一第3至5、15至22、25至27、41至43頁，偵卷一第39至41、43至49頁，本院卷第41、75、77、85、89、155、159、161頁），復有前揭甲基安非他命1包、電子磅秤1臺、行動電話1支、夾鏈袋1包扣案可憑，足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

    ㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，被告於本院訊問時供稱：我跟員警交易甲基安非他命1包成本價為1萬2,000元，我再自己摻雜鹽巴後販賣，我獲利的部分就是參雜鹽巴的重量等語（見本院卷第48頁）。又被告與警方佯裝之購毒者間並非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，販賣甲基安非他命給他人，足徵被告主觀上確有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖。

    ㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，已堪認定，應依法論科。

  二、論罪科刑

    ㈠俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　　㈡移送併辦部分（112年度偵字第5372號）之犯罪事實與已起訴部分之犯罪事實相同，自為本件起訴效力所及，本院自應併予審酌，附此敘明。

　　㈢被告前於104年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第2819號判決判處有期徒刑5月，上訴後經同法院以105年度簡上字第318號駁回上訴而確定；於105年間因違反毒品防制條例案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度簡字第4974號判決判處有期徒刑5月確定；於105年間因違反毒品防制條例、轉讓偽藥等案件，經臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第974號判決判處有期徒刑5年、3月確定；於105年間因詐欺案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度審易字第490號判決判處有期徒刑8月，經上訴駁回確定。前開各罪經臺灣高等法院高雄分院以108年度聲字第1557號裁定，定應執行有期徒刑6年4月確定，嗣於109年12月28日縮刑假釋出監並付保護管束，於111年7月1日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，業經公訴人提出刑案資料查註紀錄表、前揭判決、裁定、指揮書電子檔紀錄存卷可按（見偵卷一第11至27頁，本院卷第217至271頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第19至37頁）。經訊被告就前揭執行情形供認在卷（見本院卷第205、206頁）。另蒞庭檢察官於本院審理時主張並說明被告應依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑等語（見本院卷第211、212頁）。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，論以累犯。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨等，衡酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯與前述前案紀錄其中罪質相同之販賣毒品罪，顯見有特別惡性，並對刑罰反應力確屬薄弱，審酌上情，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕，應由法院依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰就被告本案所犯之販賣第二級毒品罪除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分法定刑，均加重其刑。主文依刑事判決精簡原則，不再記載累犯。

    ㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被告就其販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，應依上揭規定減輕其刑。

　　㈤被告已著手販賣第二級毒品行為，然因本案係警方實施誘捕偵查而不遂，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。　

    ㈥被告有前揭刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之，復依刑法第70條規定遞減之。

　　㈦被告於警詢中指認其毒品來源，然其等是否為毒品上下游關係尚待偵查機關釐清等情，有枋寮分局偵查隊112年3月21日職務報告在卷可參（見本院卷第73頁），足見本案並無因被告供述而查獲上手或共犯，是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。起訴書認被告已主動供出毒品來源並已查獲云云，難認有據，並與敘明。　

    ㈧被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告無視甲基安非他命對於他人健康之戕害，以犯罪事實所載方式販賣本案毒品，漠視國家禁令，其所為實應非難。復斟酌被告本案販賣第二級毒品未遂之次數僅有1次，販售之數量僅1包，難認被告隸屬何販毒集團，又被告僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大。再衡被告就本案坦承犯行，且於偵查中配合檢警偵辦本案毒品來源或其他毒品案件，犯後態度甚佳。又參以被告除前揭論以累犯之前科紀錄外（不再重複評價），前曾因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件經法院判處罪刑乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行難認良好。暨考量被告於本院審理中自陳：我的教育程度為國中肄業，在工地福利社幫忙叫便當、賣飲料，與父親、未成年女兒同住，離婚，未成年女兒由我照顧等語（見本院卷第210頁）之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

  三、沒收部分：

    ㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重3.3340公克），經檢驗後呈甲基安非他命陽性反應等情，有欣生生物科技股份有限公司報告日期0000-00-00報告編號3208D016成分鑑定報告存卷可考（見本院卷第85、89頁），核屬第二級毒品，且為被告販賣之物，又包裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益及必要，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。

　　㈡扣案電子磅秤1臺、行動電話1支、夾鏈袋1包，為被告所有，並供其本案販賣毒品所用等情，業據被告供明在卷（見本院卷第48頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　　㈢供犯罪所用且屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。刑法第38條第2、3項及毒品危害防制條例第19條第2項分別定有明文。上開條例第19條第2項所稱交通工具以專供犯第4條之罪所使用者為限，始得沒收；所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。經查，被告駕駛至本案販賣甲基安非他命現場之車牌號碼000-0000號自小客車1輛，雖屬被告所有，惟係被告日常生活代步工具，與本案販賣第二級毒品犯行尚無直接關連，性質上非屬「專供」犯販賣第二級毒品罪所使用，依前揭說明即無由依同條例第19條第2項諭知沒收。公訴意旨聲請依同條例第19條第2項沒收即有誤會，同此敘明。

    ㈣刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查，本案被告收受之毒品價金1萬2,000元，實為警方誘捕偵查所用，被告雖有收取但無從實際支配該等金錢，是被告本案販賣第二級毒品未遂犯行實無所得，爰不予宣告沒收。

　　㈤公訴意旨聲請沒收扣案之不明粉末1包、台灣大哥大SIM卡1張、3,720元，均與被告本案犯行無涉等情，業據被告自承在卷（見本院卷第48、209頁），且無其他事證證明與本案被告犯行相關，是俱不予宣告沒收，並予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官余晨勝提起公訴及移送併辦，檢察官葉幸眞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

            刑事第五庭  審判長法  官  黃柏霖

                              法  官  林育賢

                              法  官  錢毓華

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                              書記官  郭淑芳

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第6項。

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。