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112年度訴字第22號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  何冠漳

選任辯護人  吳春生律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地檢察署檢察官提起公訴（111年度偵緝字第602號），嗣由臺灣高雄地方法院為管轄錯誤之判決（111年度訴字第157號）並移送本院，本院判決如下：

何冠漳犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。

扣案如附表一各編號所示之物品，均沒收。

何冠漳（原名何彥侖）知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得製造，竟基於製造第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年1月1日起，向不知情之錢卉菱承租位於屏東縣○地○鄉○○巷00號之「三皇殿」房舍作為製造愷他命之處所（下稱本案製毒工廠），並向何超盛（已歿，無證據知悉已知情）及在淘寶網站購買製毒原料、器具後，再委由不知情之李孟輝（經另案判決無罪確定）及李孟輝另聘請不知情之水電工陳瑞隆一同至本案製毒工廠內處理組裝機具、配電、更改機具電壓及頻率等事宜。俟配電完成及機具測試正常運作後，何冠璋即在本案製毒工廠為警於106年12月13日10時58分查獲、搜索前某時，即利用如附表一編號1-1至32、33-3、33-4所示之物品及其他原料、機具，製成含有微量第三級毒品愷他命成分之液體及所用物品於上開過程中所殘留之微量愷他命（如附表一編號1-1、1-3、2、4、8、11、12-1、20-1、30-1、33-1、33-2所示之物品）。

一、本判決所引用之被告何冠漳以外之人審判外之陳述，或經當事人、辯護人同意作為證據使用（見本院卷第40頁），或迄至本院言詞辯論終結前，當事人、辯護人均不爭執其餘被告以外之人審判外之陳述之證據能力（見本院卷第71至97頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有自然關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、審理中坦承不諱，核與證人錢卉菱於警詢中之證述（見警卷第31至35頁）、證人陳瑞隆於警詢及偵查中具結證述（見警卷第83至90頁、偵一卷第85至87頁）、證人李孟輝於警詢、偵查中之證述（見他卷第21至28頁、偵一卷第333至338、353至356頁）大致相符，並有土地租賃契約書（見警卷第39至53頁）、通訊監察譯文（見警卷第65至79頁）、三皇殿外部照片、殿內製毒機具照片及內部無熔線斷路器裝配機具電源線路照片（見警卷第81至82頁）、法務部調查局107年1月19日調科壹字第10623214750號鑑定書、法務部調查局107年3月15日調科壹字第10623214640號鑑定書（見警卷第111至115頁）、李孟輝等涉嫌違反毒品危害防制條例檢驗結果表（見警卷第117至118頁）、高雄市政府警察局106年12月28日高市警刑鑑字第10638851100號函及所附李孟輝涉毒品案刑案現場勘察報告及所附採證照片（見偵一卷第157至237頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊107年3月7日高市警刑大偵1字第10770497700號函及所附107年2月26日高市警刑鑑字第10731228900號鑑定書（見偵一卷第241至242頁）、屏東縣政府警察局107年3月13日屏警鑑字第10731494200號函及所附李孟輝涉嫌違反毒品危害防制條例案現場勘察報告、現場勘察、採證照片、內政部警政署刑事警察局107年3月1日刑生字第1068029628號鑑定書、106年12月20日屏警鑑字第1061213001號刑事案件證物採驗紀錄表及DNA鑑定書、勘察採證同意書、證物清單（見偵一卷第251至322頁）、106年12月13日李孟輝涉嫌毒品危害防制條例案證物勘驗清單（見偵二卷第65至67頁）、李孟輝等涉嫌製造毒品案扣押物照片（見警卷第119至157頁）、106年12月13日法務部調查局高雄市調查處搜索、扣押筆錄（李孟輝）、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第159至164頁）、107年3月1日高雄市調查處扣押物品清單（見警卷第165至169頁）、106年12月13日法務部調查局高雄市調查處搜索筆錄、無應扣押物證明書、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（陳琮諺，見他卷第59至71頁）、106年12月13日法務部調查局高雄市調查處搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（李孟輝）、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見他卷第75至85頁）、106年12月13日法務部調查局高雄市調查處搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（何冠漳，見他卷第87至93頁）、107年3月1日高雄市調查處扣押物品清單（見偵一卷第97至101頁）、扣押物照片（見偵一卷第103至124頁）、107年4月30日高雄市調查處扣押物品清單、扣押物品照片（見偵二卷第39至56頁）等資料在卷可稽，足認上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡刑事法之製造行為，乃指運用各種原、物料或方法予以加工，製成其特定目的之產品，所採取之一切措施。且該製造行為常係一連串之繼續舉動或歷程，若產品初經完成，復施以純化，或液化、結晶等求其精進之加工，仍屬製造之一環。至其既、未遂之區別，應以已否違反法規範所禁制之目的為斷，凡製成客體，已具法規範所不允許之功能、效用者，即屬既遂。因此，若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含毒品成分，不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干，即應認屬製造既遂，此與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販賣）無涉（最高法院110年度台上字第6293號判決意旨參照）。經查，員警在本案製毒工廠扣得如附表編號1-1至33-4所示之物，其中編號1-1、1-3、2、4、8、11、12-1、20-1、30-1、33-1、33-2所示之物品，經鑑驗結果，均分別檢出其中含有或殘留第三級毒品愷他命、第四級先驅原料鄰-氯苯基環戊基酮、鹽酸羥亞胺等成分（詳如附表一備註欄所示）乙情，有前揭法務部調查局107年3月15日鑑定書、李孟輝等涉嫌違反毒品危害防制條例檢驗結果表等件足參，酌以被告復供稱：附表一所示物品，均係其用以製造毒品等語（見本院卷第38頁），依前開說明，足以認定被告已製成法定管制之愷他命客體，至於是否必須製成非微量之毒品成分，抑或者是否已足供人施用、使用，均非所問，從而，應認被告本案製造犯行已告既遂無訛。　　

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告本案犯行足堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

　㈠新舊法比較部分：

　⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告本案行為時，係於106年1月1日至於106年12月13日10時58分前某時之間，故於其行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日公布施行之第4條第3項規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，而依104年2月4日公布施行之同條項規定，則以「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」為其內容；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前、後之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑將得併科罰金自新臺幣（下同）700萬元提高為1000萬元，毒品危害防制條例第17條第2項復要求犯罪行為人須歷次為自白供述，已提高該刑罰減輕事由之適用門檻，故經綜合比較之結果，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就上開條文，一體適用109年7月15日修正生效前毒品危害防制條例之規定。

　⒉至辯護意旨稱被告應適用有期徒刑5年以上法定刑等語，惟該同條項僅在104年2月4日公布施行前，其先前舊法之法定刑關於有期徒刑部分，始有「有期徒刑5年以上」之法律效果，是辯護意旨所為主張，自屬無據。

　㈡故核被告所為，係犯109年1月15日修正前即104年2月4日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。被告上開犯行過程中，製造並逾量持有第四級先驅原料（鹽酸羥亞胺、鄰-氯苯基環戊基酮）之行為，因屬製造第三級毒品之階段行為及低度行為，應為最後階段及屬持有高度行為之製造行為所吸收，故不另論罪。

　㈢被告於106年1月1日至106年12月13日10時58分許本案製毒工廠為警查獲為止前某時，其所為製造第三級毒品犯行，應係基於單一犯意而在同一地點接續進行，時間差距上難強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，評價為接續犯，應僅成立一罪。至起訴書原認被告係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂及同條第4項之製造第四級毒品既遂罪，且製造第四級毒品既遂部分與被告所涉前開製造第三級毒品部分，應予數罪併罰，依上開說明，即有誤會，然此部分經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為被告涉犯修正前同條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，並認被告上開所為乃係單獨一罪（見本院卷第38頁），復經本院告知被告、辯護人，使其等得以防禦、辯論（見本院卷第38、72頁），已無礙於其等防禦權之行使；又被告因製造而持有愷他命之行為，因無證據證明其所持有之第三級毒品純質淨重，分別已達109年1月15日修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所定「20公克」以上，而屬可罰之逾量持有行為，此部分自無製造之高度行為吸收持有低度行為之問題，附此說明。

　㈣被告利用不知情李孟輝、陳瑞隆遂行本案製造犯行，為間接正犯。

　㈤刑之減輕事由：

　⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告已於偵查、審理中自白，均如前述，應依上開規定減輕其刑。

　⒉犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院111年度台上字第795號判決意旨參照）。查被告就所涉本案犯行，已有前開修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定可資適用，依其犯罪情節（已製成微量愷他命及逾量純質淨重之第四級毒品先驅原料），已有相當程度之危害性，縱未予適用刑法第59條規定，依其等所適用之處斷刑下限及犯罪情狀相互參照，亦不至於與罪刑相當原則有悖，是尚無循此減輕其刑並遞減其刑之必要。是辯護意旨求為被告依前揭規定酌減其刑，即屬無據。

四、量刑審酌理由：

　㈠刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準。上述規定，既以行為責任為刑罰量定之基礎，是法院於量刑時，自應區分出犯罪情狀（行為相關事由）、一般情狀（行為人相關或其他刑事政策事由），以為量刑判斷（最高法院108年度台上字第2036號、第4039號、110年度台上字第2633號、第3266號、第3445號、第4715號、第4957號、第4958號判決、111年度台上字第718號、第1775號、第2290號、第4768號、第4769號、112年度台上字第505號、第825號、第1046號、第1291號判決，均同此區分基準）。前者如犯罪動機、目的、犯罪時之所受之刺激、犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、違反義務之程度等量刑因子，藉此等與不法、罪責關聯之事項，以形構、確認結果非價程度、行為非價程度及罪責之整體形象，資為行為人之責任刑量定的主要依據；後者，如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度或犯罪後之態度，以及犯罪行為人是否與被害人達成和解等修復性司法或社會復歸可能性等其他刑事政策上之考量，為所可能科處刑罰之量刑調節因子，藉以盡力謀求行為人所應受之刑罰，係本於罪責原則所由生，並使刑罰得以受之節制，同時藉由行為人屬性或政策考量之量刑因子，決定是否發揮對責任刑之減輕作用，或認不予減輕，以求罪刑相當。

　㈡審酌愷他命乃政府列管之毒品，其不當使用、擴散，將產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，詎被告知悉上情，仍實行製造愷他命之犯行，對於前述保護法益之危害、威脅效果等犯罪所生之危害，已非輕微，所為應值非難。又卷查無積極證據證明被告有何其他助長毒品流通性之行為，被告復陳稱係為了自己施用始實行本案犯行（見本院卷第93頁），是依卷存事證，其動機、目的及犯罪手段、犯罪情節，尚非如同大盤、中盤製造者而使所製造之具成癮性之毒品大量流通、擴散，此部分應作為被告犯罪情狀輕重之審酌因素。除上開犯罪情狀，被告於犯後均坦承犯行，犯後態度並無不佳，應作為其量刑上之一般情狀加以審酌；被告先前並無任何前案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17至18頁），是被告乃初犯，其責任刑方面有較大、折讓減輕之空間，為其有利之一般情狀，宜循此科處較輕之刑；被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度、與母親同住、未婚、無未成年子女、需扶養母親、目前從事葬儀社殯葬禮儀師助理、月收入要看案件、1件1500、1600元、家庭經濟狀況貧困（見本院卷第94頁）等行為人之一般情狀。綜合卷內一切情狀，評價被告本案犯行所形構之行為非價、結果非價及其罪責之整體形象，依罪刑相當原則，量處如主文所示之刑。

五、不予緩刑宣告之理由：

　　被告、辯護人雖求為緩刑宣告，惟本院前揭如主文所示之宣告刑，已逾有期徒刑2年，自與刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件未合，並無為緩刑諭知之餘地。以故，被告、辯護意旨所為主張，自非正當。

六、沒收部分：

  ㈠扣案如編號1-1、1-3、2、4、8、11、12-1、20-1、30-1、33-1、33-2所示之物品，為被告所有，復係供被告本案製造毒品所用之物，為被告供承在卷（見本院卷第38、89頁），同時該等物品，亦均鑑驗有含有或殘留愷他命之成分，是以，上述沒收競合情形，應優先適用刑法第38條第1項之違禁物沒收規定，不問屬於被告與否，併同無析離實益及必要所附著之附著物體、器具及容器，一併沒收之。

  ㈡其餘扣案物品，亦係被告所有，且為被告本案製造毒品所用之物，業經被告陳明如前（見本院卷第38、89頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官葉幸眞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官  黃柏霖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  張雅喻

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  林育賢

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

                                    書記官  送文德　

附錄本案論罪科刑法條：

109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

附表一：扣案物品

附表二：卷目代碼對照表