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       112年度訴字第24號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  吳曜鋼

指定辯護人  本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14208號）及移送併辦(112年度偵字第3326號)，本院判決如下：

吳曜鋼共同犯製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二、三所示之物均沒收。

一、吳曜鋼明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、意圖供製造毒品之用而栽種或製造，竟與呂偉仲、蘇志竑、王聖文、張勇信(上4人均經另案判決有罪，尚未確定)共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，先由呂偉仲邀約蘇志竑、王聖文，再由王聖文邀約張勇信(其自民國109年9月間始參與)加入後，呂偉仲、王聖文、吳曜鋼另透過不知情之劉雅慧於109年6月13日，向不知情之吳皇霏承租其址設屏東縣○○鄉○○路000○0號房屋(下稱竹田房屋)，供其等栽種大麻、製造毒品之用，吳曜鋼則於上開竹田房屋整備期間，提供其址設屏東縣○○鄉○○路00○00號3樓之住處，供呂偉仲等人存放500餘株之大麻幼苗、園藝用具、燈具、肥料、生長燈、培養土等物品。嗣於109年7月間，呂偉仲等人遂將上述工具搬運至竹田房屋，吳曜鋼亦將原本於其住處栽種之大麻活株30餘株、烘乾機1台搬運至竹田房屋，吳曜鋼、呂偉仲、蘇志竑、王聖文、張勇信即承前揭犯意聯絡，共同於竹田房屋內以如附表三編號10至24所示之物栽種大麻，待大麻成熟後，再以剪刀剪下葉子、使用烘乾機烘乾後壓碎而製造完成如附表一所示之可供施用之大麻菸草，並將如附表一編號1所示之大麻菸草以真空封口機包裝成袋。嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官於109年11月12日4時30分許指揮警方至竹田房屋逕行搜索，並扣得如附表一至六所示之物；另拘提吳曜鋼到案，而為警扣得如附表七所示之物，始悉上情。　　

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局里港分局偵查起訴及移送併辦。

壹、證據能力部分

    本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳曜鋼及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第77頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵卷一第255頁至第262頁、第349頁至第351頁、本院卷第73頁、第116頁)，核與證人即共犯呂偉仲、王聖文於偵查中之證述(見偵卷一第175頁至第196頁、第205頁至第209頁)均大致相符，並有屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份(見偵卷一第69頁至第75頁)、現場蒐證照片5張(見偵卷一第231頁至第235頁)、屏東縣政府警察局109年11月12日刑案現場勘察報告暨所附現場示意圖1份(見偵卷二第27頁)、現場勘察採證照片1份(見偵卷二第31頁至第155頁)、109年11月12日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份(見偵卷二第161頁至第179頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室110年1月29日調科壹字第11023000770號鑑定書1份(見偵卷二第181頁至第183頁)、全家超商內埔豐田店開立之發票照片1張、超商及路口監視器畫面擷取照片7張(見偵卷二第233頁至第236頁)、內政部警政署刑事警察局111年12月19日刑生字第1117047740號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表1份(見偵卷二第239頁至第243頁)、零用金使用紀錄表1份(見偵卷二第245頁)等件在卷可稽，以及如附表一至六所示之物扣案可憑，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡至公訴意旨雖主張共犯呂偉仲、王聖文等人係使用十五份幫所提供之資金南下栽種大麻，並欲以製造完成之成品上繳十五份幫等語。然本件並無證據證明共犯王聖文確已加入十五份幫；又縱使本件資金來源係由共犯呂偉仲或蘇志紘前往十五份幫據點向該地點內之人員拿取，但該資金究係由十五份幫出資、或係由十五份幫某人出資、或係由與十五份幫無關之他人委託十五份幫人員代為交付資金，均無證據可以證明，因此，本案或有出資之人，然並無從認定係由十五份幫或其成員出資，爰由本院逕予更正此部分之事實如前。

　㈢另毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造毒品大麻行為（最高法院110年度台上字第3949號判決意旨參照）。查扣案如附表一至三所示之大麻菸草、大麻種子、大麻活株等物，經檢驗均含有第二級毒品大麻成分，有前揭鑑定書可憑，且被告於本院訊問時供稱：我有在竹田房屋烘乾過大麻葉等語(見本院卷第37頁)，揆諸前開說明，被告所為自屬製造第二級毒品，且其犯行業已既遂。

  ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，而被告自109年6、7月間起至109年11月12日為警查獲前，栽種大麻植株、採收及晾乾大麻葉片等製造第二級毒品行為，性質上屬接續犯，其間法律縱有變更，然行為既持續至新法施行後，自應逕行適用修正後即109年7月15日施行之毒品危害防制條例規定，而毋庸比較新舊法。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造大麻前意圖製造而栽種大麻之階段行為、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告與共犯呂偉仲、蘇志竑、王聖文、張勇信就本案製造第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢刑之加重及減輕事由：

　⒈累犯部分之說明：

　　被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院以103年上訴字第62號判決判處有期徒刑1年6月確定，於104年10月7日假釋出監，嗣於105年2月22日縮刑期滿執行完畢等情，業據公訴檢察官當庭補充，並援引前科表為據(見本院卷第128頁)，被告及其辯護人對於上述前科紀錄並不爭執(見本院卷第128頁)，堪認檢察官已就被告構成累犯之事實，有所主張並指出證明方法。本院審酌被告構成累犯之前案為持有第二級毒品，與本案罪質、罪名雖不相同，然均同為毒品案件，且被告於本案已提升其不法內涵至製造毒品，足見其未能自前案記取教訓，對於刑罰之反應力薄弱，為助其教化並兼顧社會防衛，爰就其本案所犯之罪，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟無期徒刑部分依法不得加重，附此敘明。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2、1項之說明：

　⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就共同製造第二級毒品之犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理時均已自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⑵至被告雖於本院訊問時供稱其大麻之來源為溫忠明，然其亦自承知悉溫忠明業已死亡(見本院卷第36頁)，核與卷附溫忠明之個人資料查詢結果相符(見偵卷一第341頁)，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。　

　⒊因被告同時有上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之，惟無期徒刑部分依法不得加重，併予敘明。　

　㈣檢察官移送併辦部分(臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第3326號)，與本案起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審究，併此敘明。

  ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為毒品且戕害國民身心健康，且製造毒品為毒品案件之源頭，更造成社會治安之隱憂，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而與共犯呂偉仲等人共同栽種、製造大麻，且查獲之大麻植株多達500餘株（盆），顯見規模非小，所為實質非難；惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其有傷害、妨害自由、毒品之前科(構成累犯部分不重複評價)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行不佳，兼衡其於本案提供栽種之大麻植株為30餘株，相較於其餘共犯所提供之500餘株，數量較少，顯見參與情節較輕，以及本案並未有製成之毒品流入市面、被告無實際獲利、其與共犯間之分工等情節，暨被告犯罪之動機、目的、手段，以及於本院自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀(見本院卷第130頁)，量處如主文所示之刑，以資懲儆。　 

三、沒收部分：

　㈠扣案如附表一所示之大麻菸草等物，經鑑定結果均含有大麻成分，已如上述。該等物品既屬查獲之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，於被告所犯罪刑項下，宣告沒收銷燬。　

　㈡又大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但禁止持有，持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4項設有刑責規定。而大麻植株為自大麻種子發育而來，可供為製造第二級毒品大麻之原料，亦係違禁物而禁止持有(最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照)。查扣案如附表二所示之未經進行發芽試驗之大麻種子5包、如附表三編號1至9所示之大麻活株等物，揆諸上開說明，係屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，於其所犯之罪刑項下宣告沒收。至其餘已經抽驗用罄者，因已滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。

　㈢扣案如附表三編號10至24所示之物，為供被告與共犯呂偉仲等人栽種大麻進而製造大麻所用之物，爰均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均於被告所犯罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表六編號10、11所示之零用金使用紀錄表及房屋租賃契約書，係用以紀錄被告及共犯呂偉仲等人製毒期間承租房屋、水電、購買物品等費用，為證明本案犯行之物，而非供製造第二級毒品所用，自均不予宣告沒收，附此敘明。　

　㈣扣案如附表四所示之物均尚未拆封、使用，有現場勘查採證照片可參(見偵卷二第31頁至第155頁)，雖為被告及共犯呂偉仲等人預備用於本案犯行所用之物，然被告於本院準備程序中供稱：竹田栽種大麻的東西都是呂偉仲他們帶過去的，我只有帶烘乾機過去而已等語(見本院卷第75頁)，顯見上開物品並非被告所有，亦非其得以使用、處分，自無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收。　

　㈤至其餘扣案物，或非被告所有，或無證據證明與被告本案犯行有關(見本院卷第75頁)，檢察官復未聲請沒收，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官黃郁如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

                  刑事第三庭審判長    法  官  莊鎮遠

                                      法  官  曾思薇

                                      法  官  吳昭億

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

                                      書記官  蕭秀蓉 

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：

附表五：

附表六：