臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度訴字第776號
被 告 王贊舜
被 告 林國旺
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(
109 年度偵字第8282、8283、9869、10310 號),本院判決如下
︰
主 文
甲○○販賣
第二級毒品,處
有期徒刑柒年陸月。未
扣案之門號Ο
九Ο七Ο七一三五五號行動電話壹支(含SIM 卡壹張)
沒收,於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額。未扣案之
犯罪所得新臺幣肆仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時,追徵其價額。
丙○○明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑參月。
甲○○被訴轉讓禁藥部分無罪。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項
第2 款所列管之第二級毒品,依法不得非法販賣,竟基於販
賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,以其所有門號00
00000000號行動電話為聯絡工具與乙○○聯繫,於民國109
年1 月8 日凌晨2、3時許,在丙○○位於新竹縣○○鄉○○
路00巷0 號2 樓之1 之住處內,以新臺幣(下同)4000元之
價格,販賣第二級毒品甲基安非他命2 包(共2 公克)予乙
○○而藉以牟利。
嗣乙○○發現甫向甲○○所購得之第二級
毒品甲基安非他命在丙○○位於上址之住處遺失,
乃於同日
凌晨3 時45分許撥打甲○○所有前開行動電話向甲○○反應
毒品遺失一事,甲○○為延續並確保此次出售第二級毒品甲
基安非他命之結果,即指示丙○○交付第二級毒品甲基安非
他命2 包予乙○○。丙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害
防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品,亦係經中央衛生
主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、
販賣陳列之毒害藥品,屬於禁藥,依法不得轉讓,其竟基於
轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,於同日凌晨3 時45分至5 時
8 分31秒之間某時許,在其位於上址之住處內,無償轉讓禁
藥甲基安非他命2 包(共2 公克)予乙○○。
二、嗣因警就甲○○所有前開門號0000000000號之行動電話為通
訊監察後,於民國109 年7 月22日15時42分許在其位於新竹
縣○○鄉○○街00號之居處
拘提其到案,當場扣得甲○○所
有然均非供其為本案
犯行所用之APPLE 廠牌門號0000000000
號行動電話(IMEI碼:000000000000000 號)1 支、甲基安
非他命殘渣袋1 個、甲基偽麻黃鹼1 包(毛重1.4 公克)、
吸食器6 支、電子磅秤1 臺、分裝袋1 包及注射針筒1 支等物;
暨於109 年7 月22日16時30分許在新竹市○○路000 號
前拘提丙○○到案,因而為警循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官
理 由
壹、有罪部分:
(一)
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除
法律有規
定者外,不得作為證據;又被告以外之人於審判外之陳述
,雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,但
經
當事人於
審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況,認為
適當者,亦得為證據。當
事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條
第1 項不得為證據之情形,而未於
言詞辯論終結前聲明異
議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159 條第1 項及
第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於
傳聞證據未
經當事人之反對
詰問予以核實,原則上先予排除;惟若當
事人已放棄反對
詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據;或於
言詞辯論終結前未
聲明異議,基於
尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈
有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程
序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有
證據能力。經查
本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述,除被
告甲○○及其辯護人對於
證人乙○○於警詢時之供述、證
人即被告丙○○於警詢時之供述等證據能力予以爭執外(
詳下述),其餘亦屬傳聞證據部分,檢察官、被告甲○○
、丙○○及
渠等之辯護人於本院
準備程序及審判
期日中,
均表示並無意見,且
迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議
(見訴字第776 號卷一第298、299、427、428頁、卷三第
76至92、202至217頁),本院審酌上開證據資料製作時之
情況,尚無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以
之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159 條之5 規定,
認前揭證據資料均有證據能力。
(二)次按被告以外之人於
檢察事務官、
司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有
較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得
為證據,刑事訴訟法第159 條之2 亦有明定。本件證人乙
○○於警詢時所為陳述暨證人即被告丙○○於警詢時所為
陳述等,就被告甲○○而言,乃被告甲○○以外之人於審
判外之陳述,屬傳聞證據,被告甲○○及其辯護人於本院
準備程序及審理程序中爭執其證據能力(見訴字第776 號
卷一第298、299頁、卷三第76、77、92、202、203頁),
而證人乙○○於警詢時所為陳述暨證人即被告丙○○於警
詢時所為陳述等,就被告甲○○而言,查無刑事訴訟法第
159 條之2 所定「陳述與審判中不符,其先前之陳述具有
較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要」之特
別情形,自無例外賦予證據能力之必要,從而就被告甲○
○涉犯本案部分,證人乙○○之警詢筆錄暨證人即被告丙
○○之警詢筆錄均無證據能力。
(三)又按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非
供述證據,與
本案均有關連性,亦無證據證明係公務員違背法定程式所
取得,亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款
顯有 不可信之情況,而不得作為證據之情形,且均經本院於審
理期日提示予檢察官、被告等及辯護人等辨識而為合法調
查,自均有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由:
(一)被告甲○○部分:
1、
訊據被告甲○○對門號0000000000號之行動電話為其所有
及使用,其有於109 年1 月8日 凌晨3 時45分1 秒以此門
號行動電話與證人乙○○聯繫,有為該次
通訊監察譯文所
示之通話內容;也有於同日凌晨5 時8 分31秒以此門號行
動電話與被告丙○○聯繫,有為該次
通訊監察譯文所示之
通話內容;另外同日凌晨3 時29分29秒之簡訊內容係自其
所有之前開行動電話所發出
等情坦承不諱,惟
矢口否認有
何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行,辯稱:一開始交給
乙○○第二級毒品甲基安非他命的事情跟我無關,那是林
國旺與乙○○之間的事。我於109 年1 月7 日晚上10點、
11點就到朋友李治松家,1 月8 日凌晨丁○○載朱美玲到
李治松家沒多久,丁○○就離開了。後來朱美玲就向我借
行動電話,於109 年1 月8 日凌晨3 時29分29秒傳這通簡
訊內容予丁○○。之後丁○○有打電話給我,說東西在林
國旺家弄不見了,我就叫丁○○要丙○○過來接電話,我
問丙○○是不是真的掉了,丙○○說是,我就再叫丙○○
要丁○○過來聽電話,我跟丁○○說既然在丙○○家掉的
,就不用再叫丙○○拿。後來就是朱美玲在同日凌晨3 時
45分1 秒時打電話給我,我們講的就是譯文的內容。我也
有在同日凌晨5 時8 分31秒打電話給丙○○,講的就是譯
文的內容。因為丙○○沒錢,所以我有幫丙○○出甲基安
非他命給朱美玲,我是純粹幫丙○○的。之前因為時間過
太久,我忘記了,因此當時我的辯解內容都不正確。現在
我已經想起來,所以現在這樣講的內容才對云云(見訴字
第776 號卷三第101至104 頁)。
2、經查:
⑴被告甲○○以其所有門號0000000000號之行動電話與證人
乙○○聯繫,於109 年1 月8 日凌晨2、3時許,在被告丙
○○位於上址之住處內,以4000元之價格販賣第二級毒品
甲基安非他命2 包(共2 公克)予證人乙○○。嗣證人乙
○○發現甫向被告甲○○所購得之第二級毒品甲基安非他
命遺失,乃於同日凌晨3 時45分許撥打前開行動電話向被
告甲○○反應,被告甲○○即以前開行動電話聯繫並指示
被告丙○○交付第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○,
被告丙○○因此於同日凌晨在位於上址之住處內轉讓禁藥
甲基安非他命予證人乙○○等情,
業據證人乙○○於偵訊
時
具結後證述:(0000000000門號是你在使用?)對,從
109年1 月初我申請使用到109 年4 月初為警
逮捕時。(
【提示0000000000門號與0000000000門號於109 年1 月8
日凌晨3 時29分之通訊監察譯文】為你跟甲○○之對話?
)簡訊是我傳送的,之所以會寫我老婆是因為甲○○是我
男友丁○○介紹認識的,我才用我男友名義傳簡訊給甲○
○。我在109 年1 月8 日凌晨2、3時許有在綽號阿旺之丙
○○湖口鄉德和路租屋處,向甲○○以4000元買2 包甲基
安非他命共2 公克,以現金交易,是甲○○拿給我的,後
來他說要去卡拉OK,叫我跟我男友載他去,我載他到卡拉
OK後,發現我
原本塞在內衣中的甲基安非他命找不到,我
才傳簡訊給甲○○,我怕是掉在他家還是怎樣。「和旺提
兩個」是指要去阿旺家再拿一次甲基安非他命,指的是要再購買一次的意思,因為甲基安非他命甲○○都放在丙○
○家。簡訊稱「二個弄不見了」就是剛剛買的甲基安非他
命2 包不見了。(【提示0000000000門號與0000000000門
號於109 年1 月8 日凌晨3 時45分之通訊監察譯文】為你
跟甲○○之對話?)是,「那東西不見了」指的是剛剛跟
甲○○買的甲基安非他命不見了,甲○○說「如果找不到
我錢賠你」是指剛剛購買甲基安非他命的錢要退給我。甲
○○說「你以後就是二的人了」是指以後我都要買2 包甲
基安非他命。這一通電話是指說要跟甲○○再拿一次甲基
安非他命,因為我過去阿旺家找不到,所以要再買一次。
109 年1 月8 日凌晨3 時45分對話後我又到丙○○家樓下
找一次,找不到,丙○○就拿2 包甲基安非他命共2 公克
給我。丙○○有問過甲○○後才拿給我的,甲○○都將毒
品放在丙○○家等語
綦詳(見偵字第8283號卷第134至137
頁),並為證人即被告丙○○於偵訊時具結後證稱:0000
000000號行動電話是我在使用。(【提示0000000000門號
與0000000000門號於109 年1 月8 日凌晨5 時8 分許通訊
監察譯文】為你跟甲○○之對話?)是,「東西找不到」
是指甲基安非他命,因為乙○○在當天凌晨有找甲○○在
我家見面,乙○○和甲○○在談話,疑似在講要買甲基安
非他命的事,甲○○有給乙○○2 公克,是當場從口袋拿
出來的,乙○○是用買的,但是價錢我不知道,後來甲○
○及乙○○一起離開,之後甲○○打電話給我,「東西找
不到」就是指剛剛乙○○買的甲基安非他命不見了,我說
「我剛剛有看」是指我有幫忙找乙○○說不見的甲基安非
他命。甲○○又說「找不到賠他的要還我們」是因為之前
的2 包沒找到,所以有賠2 包給乙○○。(你交付毒品給
乙○○的過程?)乙○○後來又回到我住處,要拿甲基安
非他命,甲○○交代我再拿2 包給乙○○,沒有收錢。那
是甲○○有留給我,我再交付給乙○○。(你知道你所交
付的甲基安非他命是因為之前乙○○向甲○○購買的毒品遺失,所以才要再交付?)對,我知道。因為甲○○幫忙
載我女兒上下課,我不好意思才幫忙等語,及於本院審理
時具結後證述:當天乙○○來我家3 次,第1 次她是和丁
○○一起來找甲○○拿毒品,我有看到甲○○交毒品2 公
克給他們。第2 次他們在樓下叫我,上來後就說甲○○剛
才交給他們的毒品甲基安非他命不見了,我有在家裡幫忙
找,但是沒找到,後來他們就離開,之後甲○○回來,給
我1 個盒子,說等下乙○○來時叫我交給她,然後甲○○
離開,之後乙○○又來,我就把甲○○交給我的2 公克甲
基安非他命交給乙○○。(你在交甲○○給你的毒品給乙
○○時,你知道你交的毒品是方才甲○○與乙○○買賣交
易的毒品嗎?)我知道等語明確(見偵字第10310號卷第9
至12、14、15頁、訴字第776號卷二第363、364、369至37
8 頁),證人等所證述內容互核大致相符;且有臺灣新竹
地方檢察署檢察官
拘票1 份及報告書1 份、
指認犯罪嫌疑
人紀錄表2 份、本院109 年度聲搜字第424 號
搜索票1 份
、新竹市警察局第一分局搜索
扣押筆錄1 份、
扣押物品目
錄表1 份、扣押物品收據1 份、同意書1 份、搜索現場照
片11幀、通聯調閱查詢單1 份、新竹市警察局第一分局勘
察採證同意書1 份、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體
委驗單1 份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年8
月7 日濫用藥物檢驗報告1 份、被告甲○○所有門號0000
000000號號行動電話分別與證人乙○○所持用門號000000
0000號行動電話之通訊監察譯文1 份暨和被告丙○○持用
門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份等附卷
足稽(見偵字第8283號卷第3、4、14至22、57至62頁、偵字
第9869號卷第99至102 、150至152頁)。此外,被告所有
門號0000000000號行動電話於109 年1月8日凌晨3 時29分
29秒有接獲證人朱美玲以門號0000000000號行動電話所傳
送之簡訊,內容為:小亮,我老婆把剛的,二個弄不見了
,現在和旺提兩個等語;又被告所有門號0000000000號行
動電話於109 年1月8日凌晨3 時45分1 秒時接獲證人乙○
○使用門號0000000000號行動電話所撥打之電話,渠等通
話內容為:
乙○○:喂!你好!亮哥喔,你在裡面嗎?
甲○○:沒啊!妳老公有跟我說了,我講給你聽,你聽
我說完。如果找不到,我們錢賠你對不對。
乙○○:沒啦,那東西不見了。
甲○○:妳聽我講完啦。
乙○○:好,說。
甲○○:你如果找不到,我錢賠妳對不對。改天找到的
時候妳錢要還我,懂嗎?
乙○○:我就找不到啊。
甲○○:妳老公已經講好了,這樣就好了,妳以後就是
二的人。
乙○○:好,謝謝喔。
又被告所有門號0000000000號行動電話於109 年1月8日凌
晨5時8分31秒時撥打被告丙○○所使用門號0000000000號
行動電話,渠等通話內容為:
甲○○:阿旺!你現在靜靜聽我講。
丙○○:嗯。
甲○○:東西找不到,如果確實在我們那邊找到了,那
我會…會通知他,這樣你聽得懂意思嗎?
丙○○:我知道,我剛剛有看。
甲○○:你再找仔細一點,找到了我們會通知他,找不
到賠他的要還我們。
丙○○:嗯。
甲○○:好。
等情,復有被告甲○○所有門號0000000000號行動電話分
別與證人乙○○所持用門號0000000000號行動電話間之通
訊監察譯文1 份,暨和被告丙○○持用門號0000000000號
行動電話間之通訊監察譯文1 份等附卷
足憑(見偵字第8283號卷第8、9頁、訴字第776 號卷二第70頁)。
⑵、被告甲○○雖以
上揭情詞置辯,然查證人乙○○於109 年
1月8日凌晨2、3時許確係至被告丙○○位於新竹縣○○鄉
○○路00巷0號2樓之1 之住處向被告甲○○購買第二級毒
品甲基安非他命,被告甲○○親自交付第二級毒品甲基安
非他命予證人乙○○,並向其收取款項等情,業據證人乙
○○、證人即被告丙○○分別具結後證述明確,互核相符,已如前述,而被告甲○○
為警查獲後,於109 年7 月
23日警詢、同日偵訊及同日本院
訊問時、暨本院109 年9
月17日訊問、109 年10月20日準備程序時、109 年11月24
日審判程序時,其均供述於109 年1月8日凌晨與證人乙○
○間有交付甲基安非他命之情事,地點即在被告丙○○位
於上址之住處;又其所有門號0000000000號行動電話有於
109 年1月8日凌晨3 時29分29秒接獲證人乙○○持用門號
0000000000號行動電話所傳送之前揭簡訊內容,及於同日
凌晨3 時45分1 秒有接獲證人乙○○以上揭門號行動電話
所撥打之電話,並與證人乙○○間有前述通話內容,暨於
同日凌晨5 時8 分31秒有以該門號0000000000號行動電話
撥打電話予被告丙○○,並為前述通話內容等情在卷(見
偵字第8283號卷第8、9、92至94頁、訴字第776 號卷一第
80至83、293至297頁、卷二第180、181頁),迄至證人即
被告丙○○於109 年12月31日到庭作證並於具結後為前述
證詞後,被告甲○○於當日即改供稱:那如果我提供光碟
碟,我有不在場的證明呢,在109 年1月8日凌晨3點到109
年1 月8 日凌晨6 點這中間我沒有到丙○○住處。(109
年1 月8 日凌晨3 點29分你人在何處?)我在我朋友家,
還有在我朋友家對面的服飾店,我是109 年1月7日晚上11
點多去朋友家,到隔天凌晨6 點多離開的。這段時間我完
全沒有到丙○○位於新竹縣○○鄉○○路00巷0 號2 樓之
1 之住處。(是在哪個朋友家?在哪個地點?)我現在還
不方便講。因為等我光碟製造出來的時候,我就一起跟庭
上報備。因為我要叫家人去請村里長一起陪同去錄製這些
光碟出來等語在卷(見訴字第776 號卷二第385至387頁)
,惟被告甲○○之後於本院審理時並未提出其所供述已製
作或錄製完成之光碟資料供以調查,是其所供述內容已無
任何依據;再者觀諸被告甲○○於109 年7 月22日15時42
分為警拘提到案迄至本院審理時始終否認有何販賣第二級
毒品甲基安非他命犯行,且其於歷次接受訊問時就該2 包
甲基安非他命之交付緣由
一節分別辯稱係證人乙○○請其
去購買後供大家一起施用(109年7月23日警詢)、或辯稱
係證人乙○○拜託其去跟朋友買回來大家一起用(109年7
月23日偵訊及同日本院訊問)、抑或辯稱係證人乙○○出
2000元,其出1000元,由其去向綽號「打胖」之人購買2
包甲基安非他命回來放在被告丙○○住處要給證人乙○○(109年9月17日本院訊問)、是其跟乙○○及她男友要一
起施用(109 年10月20日本院準備程序)等情在卷,顯見
被告甲○○對於被訴涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯罪事實及內容均已充分理解並提出辯解,則苟被告甲○
○於案發當時確係不在被告丙○○位於上址之住處,且證
人乙○○所取得之第二級毒品甲基安非他命非其交付亦和
其無關,被告甲○○為何於距離案發時間接近之警詢、偵
訊及本院歷次訊問時均未提及,反而係在證人即被告丙○
○於本院審理時具結後證稱前述證人乙○○係向被告甲○
○購買第二級毒品甲基安非他命等語後,被告甲○○才忽而想起其於案發當時不在被告丙○○位於上址之住處,本案純屬被告丙○○與證人乙○○之間的事且與其無關,因而為上揭辯解內容?又被告甲○○辯稱其所有門號000000
0000號行動電話於109 年1月8日凌晨3 時29分29秒接獲簡
訊該次,及於同日凌晨3 時45分1 秒接獲證人乙○○來電
該次,基地台位置均未提供,顯見有問題,實則當時其確係在朋友家云云。惟查警方係依法向本院
聲請就門號0000
000000號行動電話通訊監察而為接收通訊錄音及通聯資料
,因電信公司並未提供基地台位置,是以未顯示於筆錄中
;門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電
話之對話確係被告甲○○與證人乙○○買賣毒品之對話內
容無誤等情,有偵查佐徐榮添於109 年12月31日所出具之
職務報告1 份在卷足參(見訴字第776 號卷三第13頁),
並為被告甲○○供述其所有門號0000000000號行動電話於
109 年1月8日凌晨3 時45分1 秒時與證人乙○○間之通話
確係其所為等情不諱(見訴字第776 號卷三第103-1 頁)
,再參以被告甲○○於警詢及偵訊時均對其所有門號0000
000000號行動電話於109 年3 月17日12時5 分39秒與案外
人張萬賢之
監聽譯文亦未提供基地台位置一節,並無意見
等情(見偵字第9869號卷第12、13、94頁),足認被告甲
○○所辯既未提供基地台位置,顯見有問題云云,實不足
採信;而被告甲○○更易前詞而辯解當時係在朋友家一節
,不惟與其之前歷次警詢、偵訊及本院準備程序、審理時
所供述內容有所歧異,更與證人即被告丙○○及證人乙○
○所證述內容完全不同,從而亦難僅依未提供基地台此情
⑶、再查被告甲○○所有門號0000000000號行動電話係於109
年1月8日凌晨3 時29分29秒時接獲證人乙○○所傳送上開
內容之簡訊等情,有前開通訊監察譯文在卷
可佐(見偵字
第9869號卷第11頁背面),顯見已非被告甲○○所辯述是
證人乙○○向其借用行動電話傳簡訊予其男友丁○○,至
為灼然;又被告甲○○辯稱在其與證人乙○○於同日凌晨
3 時45分1 秒通話前,丁○○有先撥打其所有門號000000
0000號行動電話,並告知有東西掉在被告丙○○家,其有
因此向被告丙○○確認後,即向丁○○表示不用再跟被告
丙○○拿云云,然遍查全卷並無被告甲○○所指此部分之
通話紀錄及通訊監察內容;況且苟若本案純係證人乙○○
與被告丙○○間之毒品交易,與被告甲○○全然無關,且
被告甲○○又不在場,則證人乙○○為何在發現毒品不見
時即傳送簡訊予被告甲○○告知此事且還要「現在和旺提
兩個」?而第二級毒品甲基安非他命之交易屬於犯罪行為
,則與此無關之被告甲○○有何理由要甘冒觸犯刑罰之風
險而先向證人乙○○告知要如何處理,又再主動撥打電話
予被告丙○○指示後續處理情形?凡此種種均顯然有違常
⑷、再按販賣第二級毒品者,處
無期徒刑或七年以上有期徒刑
,
得併科一千萬元以下
罰金,修正前毒品危害防制條例第
4 條第2 項定有明文,是販賣第二級毒品屬嚴重違法行為
,苟遭逮獲,後果非凡,毒販出售毒品時無不小心翼翼,
不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫,毒害人民甚
深,再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣,對
於毒品之禁絕,應為民眾所熟悉。又政府對於
查緝施用、
轉讓及販賣毒品無不嚴格執行,且販賣毒品罪更係重罪,
設若無利可圖,衡情一般
持有毒品者,當不致輕易將持有
毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物
稀價昂,並無公定之價格,不論任何包裝,均可任意分裝
增減份量,每次買賣價量,亦可能隨時依雙方間之關係深
淺、
資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝
是否嚴緊,購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之
評估等,因而異其標準,並隨時機動調整,非可一概而論
,是販賣之利得,除經坦承犯行或價量俱臻明確外,委難
查得實情,販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異,其意
圖營利之非法販賣行為則一,而販賣毒品屬萬國公罪,為
檢警大力打擊及查緝之嚴重犯罪行為,從而茍無任何利益
可圖,被告實無甘冒罹重典之極大風險,因而鋌而走險販
賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。再
參諸證人
乙○○僅係透過其男友丁○○因而認識被告甲○○,與被告甲○○並非熟稔之朋友,殊難想像被告甲○○在沒有任
何圖利之情況下,會冒著一旦被警方查獲會被
訴追販毒重
罪之高度風險,而於如事實欄所述時地交付第二級毒品甲
基安非他命予證人乙○○,
彰彰明甚。
綜上所述,足認被
告甲○○確具有販賣第二級毒品甲基安非他命而從中賺取
買賣量差及價差牟利之
意圖無訛,從而被告甲○○所辯實
不足採信。
3、綜上所述,此部分事證明確,被告甲○○所為前揭販賣第
二級毒品甲基安非他命犯行,
洵堪認定,應予
依法論科。
(二)被告丙○○部分:
1、訊據被告丙○○對於前開事實坦承不諱,且經證人朱美玲
於偵訊時證述甚詳(見偵字第8283號卷第134至137頁),
並有臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票1 份及報告書1 份、
指認
犯罪嫌疑人紀錄表1 份、指認資料2 份、被告甲○○
所有門號0000000000號號行動電話分別與證人乙○○所持
用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份暨和被
告丙○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文
1 份等在卷可佐(見偵字第8283號卷第8、9頁、偵字第98
69號卷第144、145、150至152、155、156頁),足認被告
2、從而此部分事證亦臻明確,被告丙○○所為轉讓禁藥甲基
(一)按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之
法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法
第2 條第1 項定有明文。查被告甲○○於為本案犯行後,
毒品危害防制條例第4 條業於109 年1 月15日經總統以華
總一義字第10900004091 號令修正公布,並自同年7 月15
日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定:「
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上
有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒
品危害防制條例第4 條第2 項則規定:「製造、運輸、販
賣第二級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併
科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是以修正後毒品危害
防制條例第4 條第2 項,將
法定刑自「無期徒刑或七年以
上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金」,提高為
「無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千五百
萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果,修正後毒品危害
防制條例第4 條第2 項並無較有利於被告甲○○情形,依
刑法第2 條第1 項前段規定,被告甲○○所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行自應適用被告甲○○行為時法
即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。
(二)次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2
款所列管之第二級毒品;又甲基安非他命為安非他命之衍
生物,屬安非他命類之藥品,前經行政院衛生署(業改制
為行政院衛生福利部)先後於69年12月8 日、75年7 月11
日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款(即現行藥事法
第22條第1 項第1 款)禁藥管理,嗣於79年10月9 日再以
衛署藥字第904142號公告,列入麻醉藥品管理條例(即現
行管制藥品管理條例)第2 條第4 款所定之「化學合成類
麻醉藥品」管理,並明定於管制藥品管理條例第3 條所指
「管制藥品」(即藥事法第11條之管制藥品),而上開列
入藥事法禁藥之管理迄今
猶未解除,仍不失其為禁藥之性
質。又藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布
施行,同年12月4 日生效,相較於毒品危害防制條例第8
條第2 項規定,藥事法第83條第1 項規定為後法;再按藥
事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「七年以下
有期徒刑,得併科新臺幣五千萬元以下罰金」,較諸毒品
危害防制條例第8 條第2 項法定刑「六月以上五年以下有
期徒刑,得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重,故除轉
讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品
加重其刑之數量標
準」第2 條所定之淨重10公克以上,或成年人將之轉讓予
未成年人,而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第
9 條之規定加重其刑至二分之一,其加重後之法定刑較諸
藥事法第83條第1 項為重者外,因藥事法第83條第1 項為
後法,且為重法,依法規競合「
後法優於前法」、「重法
優於輕法」之法理,自應優先適用藥事法第83條第1 項之
(三)核被告甲○○所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4 條
第2 項之販賣第二級毒品罪;又核被告丙○○所為,係犯
藥事法第83條第1 項轉讓禁藥甲基安非他命罪。又被告王
贊舜於販賣第二級毒品甲基安非他命前,持有第二級毒品
甲基安非他命之
低度行為,應為販賣第二級毒品甲基安非
他命之
高度行為所吸收,不另論罪。至被告丙○○轉讓禁
藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為,藥事法並無刑罰
之規定,高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰,依法律
適用完整性之法理,其低度之持有甲基安非他命行為,自
不能再行割裂而適用毒品危害防制條例加以處罰(最高法
院82年度臺上字第6613號判決意旨可供
參照)。從而被告
丙○○轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命前,持有未逾純
質淨重20公克之禁藥第二級毒品之低度行為,不能另論毒
品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪,即無
再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、
低度行為吸收關係,而不另論罪。
(四)又按依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文
:「刑法第47條第1 項規定:『受徒刑之執行完畢,或一
部之執行而
赦免後,五年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪
者,為
累犯,加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑
部分,不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分
情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立
法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要
件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責
之個案,其
人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受
憲法第8 條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當
原則,牴觸憲法第23條
比例原則。於此範圍內,有關機關
應自本解釋公佈之日起2 年內,依本解釋意旨修正之。於
修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個
案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。」是在該解
釋文公佈後,本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47
條第1 項規定加重最低本刑之必要。查被告甲○○前曾於
106 年間因竊盜案件,經本院於106 年11月30日以106 年
度易字第870 號刑事判決判處有期徒刑5月、4月,應執行
有期徒刑7 月確定,並於107 年11月18日執行完畢等情,
有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1 份在卷
可稽(見訴字第
776 號卷三第152、153頁),其受上開徒刑執行完畢後5
年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,符合刑法第47條第
1 項累犯之規定;又被告丙○○前曾於103 年間因酒醉駕
車之
公共危險案件,經本院於103 年10月31日以103 年度
竹北交簡字第494 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月,於
103 年12 月3日確定,並於104 年4 月7 日
易科罰金執行
完畢等情,亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可
稽(見訴字第776 號卷三第167 頁),其受上開徒刑執行
完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,符合刑法
第47條第1 項累犯之規定;然本院審酌被告甲○○所為上
揭案件為竊盜案件,與其本案所為係販賣第二級毒品甲基
安非他命犯行不具有相同或類似之性質;又被告丙○○所
為前揭案件為酒醉駕車之公共危險案件,與其本案所為係
轉讓禁藥甲基安非他命犯行亦不具有相同或類似之性質,
且被告甲○○及丙○○所為均非屬暴力等具有重大惡性特
徵之犯罪類型,復無證據證據證明被告甲○○及丙○○有
對刑罰反應力薄弱之情,是以本院依照刑法第57條各款所
列事項審酌一切情狀後,認分別量處如主文所示之刑,已
與被告甲○○及丙○○分別為本案犯罪行為所生之危害,
暨其等應負責任之輕重業已相符,是被告甲○○及丙○○
本案所犯前揭犯行均不再依刑法第47條第1 項之規定加重
其刑,
附此敘明。至被告丙○○所為本案轉讓禁藥甲基安
非他命犯行部分,雖據被告丙○○於偵審中均自白犯罪,
惟被告丙○○就此部分所為既論以藥事法第83條第1 項之
轉讓禁藥罪,自不得割裂適用而依毒品危害防制條例第17
條第2 項規定予以減輕其刑,亦附此敘明。
(五)爰審酌販毒及轉讓毒品均乃毒害之源頭,其源不斷,流毒
他人,非僅生命、身體受其侵害,造成人民生命健康受損之成癮性及危險性,而染上毒癮者為索得吸毒之資,甚至
甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險,造成社會治安
嚴重敗壞,影響所及,非僅他人之生命、身體將可能遭受
侵害,社會、國家
法益亦不能倖免,當非個人生命、身體
法益所可比擬,而被告等人均分別明知甲基安非他命分別
為管制之第二級毒品,及亦係經中央衛生主管機關明令公
告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品
,屬於禁藥,不得非法轉讓,被告甲○○卻仍販賣第二級
毒品甲基安非他命,被告丙○○則轉讓禁藥甲基安非他命
予他人,是被告2 人所為均足以擴散毒品並增加施用毒品
人口,戕害購毒者之身心健康,造成危害,實有不該;並
考量被告二人犯罪之動機、手段、情節、次數、目的、被告甲○○
犯後始終否認犯行,被告丙○○犯後坦承犯行,
兼衡被告甲○○為高中肄業之
智識程度、有父母、妹妹、
及姪女等家人、未婚、從事刺青師之工作,每月收入十幾
萬元之家庭及生活狀況:被告丙○○為高中畢業之智識程
度、有母親、哥哥及妹妹等家人、離婚、有1 名12歲之小
孩經社會局安置中、從事灌漿之工作,每月收入約3、4萬
元之家庭及生活狀況等一切情狀,分別量處如主文欄所示
四、沒收:
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪
行為人者,得沒收之。但有特別規定者,依其規定。前2
項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追
徵其價額,刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。另
按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者,其
供犯罪所用之物 ,不問屬於犯罪行為人
與否,均沒收之,毒品危害防制條
例第19條第1 項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物
,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收」的規定,即屬刑法
第38條第2 項但書所指的「特別規定」,則關於犯毒品危
害防制條例第4 條之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於
犯罪行為人與否,均應依毒品危害防制條例第19條第1 項
規定沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,則
依刑法第38條第4 項規定,追徵其價額。又按犯罪所得,
屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1 第1 項前段
、第3 項亦分別定有明文。
(二)經查未扣案門號0000000000號之行動電話1 支(含SIM 卡
1 張)係被告甲○○所有等情,業據被告甲○○於本院審
理時供述甚詳(見訴字第776 號卷一第85頁),而該行動
電話1 支(含SIM 卡1 張)係供其為本案販賣第二級毒品
甲基安非他命犯行時所用之物等情,已如前述,雖該行動
電話並未扣案,然既無證據證明該行動電話及SIM 卡確已
滅失,是仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣
告沒收,並依刑法第38條第4 項之規定,於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
(三)又被告甲○○為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所
取得之價金4000元為被告甲○○之犯罪所得,雖未扣案,
仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定
宣告沒收,並
諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額。
(四)另扣案之APPLE 廠牌門號0000000000號行動電話(IMEI碼
:000000000000000 號)1 支、經
鑑定含有甲基安非他命
之殘渣袋1個及經鑑定為甲基偽麻黃鹼1 包(毛重1.4公克
、淨重1.197公克)(見偵字第9869號卷第204、205、213
、214 頁之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物
鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告2 份)、吸食器6 支、
電子磅秤1 臺、分裝袋1 包暨注射針筒1 支等物,雖均為
被告甲○○所有,但與被告甲○○所為本案販賣第二級毒
品犯行無關等情,業據被告甲○○於本院審理時供述在卷
(見訴字第776 號卷一第84、85頁、卷三第77至80頁),
復查無其他證據足資證明該等物品與被告甲○○所為本案
販賣第二級毒品犯罪有關,亦均非屬
違禁物或應
義務沒收 之物,爰均不予宣告沒收,附此敘明。
貳、無罪部分:
一、
公訴意旨略以:緣證人乙○○發現其甫向被告甲○○所購得
之第二級毒品甲基安非他命在被告丙○○位於上址之住處遺
失,乃於109 年1 月8 日凌晨3 時45分許向被告甲○○反應
毒品遺失一事,被告甲○○為賠償證人乙○○,即與被告丙
○○共同基於轉讓禁藥之
犯意聯絡,於同日凌晨3、4時許,
指示被告丙○○在其位於上址之住處,無償轉讓禁藥甲基安
非他命2 公克予證人乙○○,因認被告甲○○此部分涉犯與
被告丙○○共同為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌等語
。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又
不能證明被告犯罪者,應
諭知無罪之判決,此為刑事訴訟法
第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按行為
人於完成犯罪行為後,為確保或利用行為之結果,而另為犯
罪行為時,倘另為之犯罪行為係前一行為之延續,且未加深
前一行為造成之損害或引發新的法益侵害,按之學理上所謂
之「
不罰之後行為」(或稱與罰後行為),固應僅就前一行
為予以評價而論以一罪;惟若前後之行為已分別侵害數法益
,後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之
範圍時,則另為之後行為顯具
一般預防之必要性,
而非屬不
罰後行為之範疇,自應加以處罰,否則即違反充分評價原則
,最高法院100年度臺上字第6621號判決意旨
可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭轉讓禁藥甲基安非他命之犯
行,無非係以被告甲○○及丙○○之供述、證人乙○○之證述、前述通訊監察譯文等資為依據。
四、查本案被告甲○○於109 年1 月8 日凌晨2、3時許,在被告
丙○○位於新竹縣○○鄉○○路00巷0 號2 樓之1 之住處內
,以4000元之價格,販賣第二級毒品甲基安非他命2 包(共
2 公克)予證人乙○○等情,已如前述,而證人乙○○本因
以4000元代價向被告甲○○購買而取得第二級毒品甲基安非他命,卻不慎遺失該毒品,是以使用門號0000000000行動電
話於109 年1月8日凌晨3 時29分29秒時傳送簡訊至被告甲○
○所有門號0000000000號行動電話而告知被告甲○○此事,
被告甲○○因而指示被告丙○○再交付禁藥甲基安非他命2
包予證人乙○○,並以所有門號0000000000號行動電話撥打
被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話,而告知被告
丙○○之後如找到證人乙○○原本遺失之毒品時的處理情形
等情,均已如前述,顯見被告甲○○指示被告丙○○交付禁
藥甲基安非他命予證人乙○○此舉,顯然並未加深被告甲○
○所為本案犯行之危害,是以就被告甲○○而言,其指示被
告丙○○交付禁藥甲基安非他命與證人乙○○之行為,應為
其所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命行為之違法性所包
攝,而不具獨立評價之
可罰性,屬前揭販賣第二級毒品甲基
安非他命犯行之不罰之後行為,依前開說明,為免過度評價
,應不另構成犯罪。此外,復查無其他
積極證據足資證明被
告甲○○有另行起意而基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而
另無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯行,
揆諸前揭說明,自應
為被告甲○○此部分無罪之諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項,修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項,藥事法第83條第1 項,刑法第11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項,判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴,檢察官翁旭輝到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 魏瑞紅
法 官 楊惠芬
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出
上訴書狀,上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述
上訴理由者,應於
上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按
他造當事人之人數附
繕本 )「切勿逕送
上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 李艷蓉
毒品危害防制條例第4 條:
製造、運輸、販賣
第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒
刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣
第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣
第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒
刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七
年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第83條:
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、
寄藏、
牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣
五千萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處七年以上有期徒刑,得併科新
臺幣一億元以下罰金;致
重傷者,處三年以上十二年以下有期徒
刑,得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因
過失犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑、
拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。