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110年度訴字第460號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  李偉文

                    籍設桃園市○○區○○街000號(桃園○○○○○○○○○)

選任辯護人  葉慶人律師

            葉慶媛律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3603號、第3839號），本院判決如下︰

李偉文犯如附表主文欄所示之罪，所處之刑及沒收之物均如附表主文欄所載。如附表編號1至3、9、10所示之刑，應執行有期徒刑伍年伍月；如附表編號4至8所示之刑，應執行有期徒刑壹年。

李偉文基於販賣第二級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，於如附表各編號所示之時間、地點，以如附表各編號所示之方式，分別販賣或轉讓甲基安非他命與如附表各編號所示之人。

甲、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告李偉文及其辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。

二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：　　　　

　㈠前揭犯罪事實，業據被告李偉文於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第96頁），核與如附表偵查中言詞陳述之供述證據及通訊監察譯文欄所示之證據均相符，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

　㈡綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，均應予依法論科。　　　　

二、論罪之理由：　　

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告李偉文行為後，業於民國109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，均自109年7月15日生效施行，茲就比較情形分述如下：　

　　⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為重，是修正後新法並未較有利於被告。　　

　　⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項於審判中自白增加「歷次」之要件，提高偵審自白減刑之門檻。惟本案迄今僅歷經1個審級，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之認定，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形。

　　⒊綜上，本案經綜合比較前述法律變更之結果後，修正後之法律規定並未較有利於被告，本件就被告所犯販賣第二級毒品部分，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用行為時之毒品危害防制條例規定，依修正前該條例第4條第2項論處，並就被告所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥（詳下述）等罪，均依修正前該條例第17條第2項規定減輕其刑。　

  ㈡按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（且非懷胎婦女），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。查，本案被告轉讓甲基安非他命之數量，無證據證明已達法定應加重其刑之標準（依行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院台法字第0980073647號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），而轉讓之對象鄧正宏，係已成年之男性，有其年籍資料在卷足參，揆諸前開說明，就被告本件轉讓甲基安非他命之犯行，應依藥事法第83條第1項之規定處斷。　　　　

　㈢所犯法條： 　　　 　　　

　  ⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦係藥事法所稱之禁藥。是核被告就附表編號1至3、9、10所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號4至8所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

　　⒉被告販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命及轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為其各該販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。　

　㈣被告所犯上開10罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。

　㈤刑之減輕：　 

　　⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（且非懷胎婦女），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用上開規定減輕其刑。查被告就如附表各編號所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，揆諸前揭說明，自均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑。　

　　⒉按販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件如附表編號9、10所犯販賣第二級毒品罪，固值非難，然其交易之數量、價金尚非甚鉅，尚堪認係就毒品互通有無，其情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，所為犯行均尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上均足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰就如附表編號9、10所示犯行，均依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。 

　　⒊被告及其辯護人固主張被告於警詢時及偵查中已供出毒品來源因而查獲另案被告胡堯程，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語。然按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。其旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與有調查或偵查犯罪職權之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始得適用上開規定給予減輕或免除其刑之優惠，並非漫無限制，非謂被告一有「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減免其刑。若被告供出毒品來源者之前，有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

      經查，於本件偵查期間，警員對被告實施通訊監察，已合理懷疑另案被告胡堯程有持用門號0000000000行動電話於108年9月13日、同年月15日販賣毒品與被告之行為，且已製作通訊監察譯文(編號：F-2至F-4、F-5)，被告並於警詢時及偵查中就上開另案被告胡堯程販毒情節陳述在卷(見偵3603卷第15頁至第16頁、第48頁)，嗣經臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後，以110年度偵字第7609號提起公訴，有新竹市警察局第一分局111年7月1日竹市警一分偵字第1110015490號函暨所附偵查佐張家文製作之職務報告各1份（見本院卷第65頁至第72頁）及臺灣新竹地方檢察署檢察官110年度偵字第7609號起訴書1份（見本院卷第103頁至第105頁）在卷可參。從而，被告雖於警詢時及偵查中有供出毒品來源為另案被告胡堯程，然斯時警方因實施通訊監察而已有確切之證據足以合理懷疑另案被告胡堯程涉嫌犯罪。被告之陳述固係有助於確認另案被告胡堯程販毒之事證，但究非因被告供出上游，警員始知悉另案被告胡堯程犯罪而對之發動調查。被告供出毒品來源與查獲另案被告胡堯程間，欠缺先後且相當之因果關係，尚難謂警方係因被告供出毒品來源「因而」查獲另案被告胡堯程，是被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。

三、科刑之理由：

  ㈠量刑之審酌：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，然其販賣第二級毒品、轉讓禁藥，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，均屬不該；惟念被告坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好；並參酌被告各次販賣、轉讓甲基安非他命之數量及各次販賣甲基安非他命之犯罪所得數額，暨其犯罪手段尚稱平和及自述高職畢業之教育程度及曾經從事電子廠、食品廠、粗工工作之生活狀況（見本院卷第97頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。　　　 

　㈡定應執行刑： 　　

　　⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

　　⒉爰依前開說明，審酌被告本件所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥各罪，犯罪時間分別集中在108年8月至109年1月間及109年2月至同年5月間，又被告各次販賣或轉讓犯行之犯罪手法均類似，且轉讓禁藥之對象均為同一人等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪，分別定如主文所示之應執行刑。

四、沒收部分： 　　　　　　 

　㈠被告販賣第二級毒品之犯罪所得分別詳如附表編號1至3、9、10毒品交易金額欄所示，雖均未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。　

　㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告犯本案如附表編號1至3、10所示之販賣第二級毒品罪所用之物，有通訊監察譯文可資佐證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各該主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，分別諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又上開行動電話1支固亦係被告所有供犯本案如附表編號4至8所示之轉讓禁藥罪所用之物，然本院既已依前開規定宣告沒收，爰不再依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官黃翊雯到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　25　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  陳健順

                                      法  官  黃怡文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  郭哲宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　25　　日

                                      書記官  戴筑芸

附錄本案論罪法條：

修正前毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。　

附表：