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111年度訴字第250號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  張得明

指定辯護人  本院公設辯護人林建和

被      告  李浩宇

選任辯護人  葉泳新律師

            王聖傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第462、1229號），本院判決如下︰

乙○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月；扣案之毒品咖啡包貳拾柒包（檢出微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮成分）沒收銷燬；扣案之iPhone 12 Pro 灰色手機（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。

甲○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月；扣案之iPhone X手機（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、磅秤貳台、雀巢美祿（MILO）麥芽巧克力粉壹罐及封膜機壹台均沒收。

乙○○、甲○○知悉毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，仍意圖營利，共同基於販賣第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由甲○○於民國110年12月18日至同年月21日間，負責向身分不詳之上游毒品賣家以平均1包約新臺幣（下同）200元之價格，購入已混合調製完成含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）成分之粉末及紅色LV包裝袋後，先在新竹市○區○○路0段000號6樓607室內，將該粉末分裝入紅色LV包裝袋並摻入雀巢美祿（MILO）麥芽巧克力粉，再以封膜機封口而分裝成毒品咖啡包27包，乙○○則於110年12月21日，在社交軟體抖音上以「新竹營」暱稱（帳號：@usZZ000000000）刊登訊息「新竹的朋友微信jjjs455197」，伺機販賣上開混合第二級、第三級毒品之咖啡包予不特定人，經桃園市政府警察局桃園分局員警執行網路巡邏勤務時發現而與乙○○使用之上開微信帳號（暱稱：舞曲大帝國）聯繫後，乙○○旋傳送訊息表示該毒品咖啡包價格為每包450元、買10包送2包，而議定以1萬元出售該毒品咖啡包27包予喬裝買家之員警，乙○○遂於110年12月22日14時25分許，騎乘車號000-0000號普通重型機車至新竹市○區○○路0段000號後方停車場，在甲○○所有之車號000-0000號自用小客車內，向甲○○拿取該毒品咖啡包27包後，即於約定之同日15時25分許，騎車前往新竹市○區○○路0段000號前，交付該毒品咖啡包27包予喬裝買家之員警，並收取1萬元之際，為警當場表明身分而逮捕，並扣得該毒品咖啡包27包、乙○○所有iPhone 12 Pro 灰色手機（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）1支等物。嗣乙○○供出上情，警方即於111年1月5日17時55分許，拘獲甲○○，並扣得甲○○所有之iPhone X手機（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）1支、磅秤2台、雀巢美祿（MILO）麥芽巧克力粉1罐及封膜機1台等物。

壹、程序事項

一、本件起訴之犯罪事實及適用之法條，業經檢察官於111年4月27日、同年5月4日本院準備程序時、同年7月5日、同年月19日本院審理時，當庭補充、更正（見本院卷第78、88、89、167、212、223頁），本院認兩者之基本社會事實同一，且經本院告知被告，故自應以檢察官變更之內容作為本案審理之範圍，合先敘明。

二、證據能力：

（一）本件被告之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。經查，本件判決下列所示之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

（三）至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院訊問時均坦承不諱，被告甲○○於偵查及本院訊問時亦坦認無訛，核與證人鍾云函（被告乙○○女友）於警詢時證述之情節相符，並有上開扣案之毒品咖啡包27包（檢出微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮成分）、被告乙○○所有之iPhone 12 Pro 灰色手機（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）、被告甲○○所有之iPhone X手機（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）支、磅秤2台、雀巢美祿（MILO）麥芽巧克力粉1罐及封膜機1台及下列證據在卷可稽：

　 1、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所110年12月22日扣押筆錄（受執行人為被告乙○○，執行處所：新竹市○區○○路0段000號）及扣押物品目錄表各1 份（見111偵462號卷第23至24頁）。

　 2、110年12月22日在新竹市○區○○路0段000號之交易現場及扣案物照片（含被告乙○○使用社交通訊軟體抖音及微信之個人資料手機翻拍照片）共8張（編號1至4、15至18，見111偵462 號卷第33頁至反面、第36頁反面至37頁）。

　 3、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所111年1月5日扣押筆錄（受執行人為被告甲○○，執行處所：新竹市○區○○路0段000號6樓之3）及扣押物品目錄表各1份（見111偵1229號卷第29至31頁）。

　 4、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所111年1月5日搜索、扣押筆錄（受執行人為被告甲○○，執行處所：新竹市○區○○路0段000號6樓607室）及扣押物品目錄表暨自願受搜索同意書各1份（見111偵1229號卷第32至34頁、第38頁）。

　 5、111年1月5日各在新竹市○區○○路0段000號6樓之3及新竹市○區○○路0段000號6樓607室之查獲現場暨扣案物照片（含被告甲○○以門號0000000000號綁定通訊軟體Telegram及其與證人鍾云函對話訊息之手機翻拍照片）共10張（編號01至10，見111偵1229號卷第43至45頁）。

　 6、被告乙○○在社交軟體抖音張貼之廣告訊息及其個人資料畫面截圖2 張（編號5、6，見111偵462號卷第34頁）。

　 7、被告乙○○以通訊軟體微信名稱「舞曲大帝國」（帳號「jjjs455197號」與員警間之對話紀錄截圖8張（編號7至14，見111偵462號卷第34頁反面至36頁）。

　 8、被告乙○○、甲○○在110 年12月18日至22日間之通訊軟體Telegram對話紀錄截圖31張（編號19至49，見111偵462號卷第38至45頁反面）。

　 9、110年12月22日14時25分至15時2分許在新竹市○區○○路0段000號之監視器畫面翻拍照片8 張（編號42至49，見111偵1229號卷第53至55頁）。

　 10、內政部警政署刑事警察局111年2月9日刑鑑字第1108045286號鑑定書1份（見111偵462號卷第75頁）。

　 11、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所警員於110 年12月22日出具之職務報告1紙（見111偵462號卷第19頁）。

　 12、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與毒品編號對照表（毒品編號DD-0000000號）1 紙（見111偵462號卷第22頁）。

　 13、被告乙○○110年12月23日指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見111偵462號卷第29至30頁反面）。

　 14、證人鍾云函110年12月22日指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見111偵462號卷第31至32頁反面）。

　 15、本院111年度聲搜字第5號搜索票1份（見111偵1229號卷第39頁）。

　 16、被告甲○○持用之手機通話記錄翻拍照片4張（見111偵1229號卷第69頁至反面）。

　 17、桃園市政府警察局桃園分局警員於110 年12月29日出具之偵查報告1份（見111他127號卷第3至4頁）。

（二）綜上，堪認被告2人之任意性自白均與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪與刑之加重、減輕事由：

（一）依毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第6項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告2人固以一行為犯販賣第二級、第三級毒品未遂，而另符合毒品危害防制條例第9條第3項之獨立犯罪構成要件，應適用最高級別之毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪之法定刑，並加重其刑（無期徒刑部分除外）。又被告2人就本案犯行間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告乙○○於本案經查獲後，供出共同正犯為被告甲○○，因而循線查獲被告甲○○本案犯行，此觀本案起訴書及桃園市政府警察局桃園分局警員於110年12月29日出具之偵查報告1份（見111他127號卷第3至4頁）自明，足認被告乙○○就本件犯行部分確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情，惟考量被告乙○○所犯此部分犯行，對社會有相當之危害，尚不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

（三）毒品危害防制條例第17條第2項部分：

      犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明定。查被告2人就本件犯行，已於偵查中及審判時迄至言詞辯論終結前均坦承不諱，均應依上開規定減輕其刑。

（四）被告2人已著手於販賣第二級毒品行為，惟因喬裝買家之員警並無購入毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並遞減之。

（五）被告2人有前開加重事由及二種以上之減輕事由，爰均依刑法第70條、第71條規定之順序加重（法定刑無期徒刑部分除外）、減輕之。

（六）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告2人意圖營利而著手於販賣混合第二、三級毒品二種以上毒品犯行，於網路上欲販賣混合第二、三級毒品之咖啡包予不特定對象，其所為危害社會治安非輕，客觀上實未見被告2人有何犯罪之特殊原因與環境。至被告2人本案販賣毒品之數量、情節、犯後坦承犯行之態度等，均足於依前開遞予減輕其刑後之法定刑範圍為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑，併予說明。

三、量刑：

　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人應知悉毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣混合有上揭第二、三級毒品成分之咖啡包，助長他人濫用毒品、藥物之惡習，所為實不可取，惟念被告2人犯後均坦承犯行之態度，審酌其販賣之數量、金額等情節，並衡酌被告2人各自之素行、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、至被告乙○○之辯護人雖請求給予被告乙○○緩刑之宣告，然毒品對社會秩序及一般人身體健康等有重大危害，已然係一般社會大眾均應知悉之事項，且販賣毒品將可能面臨極重之刑責，亦已因政策宣導、媒體報導而廣為周知，被告乙○○無視於此，僅因貪圖小利即為此重罪犯行，本院認本案宣告之刑當有執行之必要，自不應為緩刑之諭知。至被告甲○○之辯護人雖亦請求給予被告甲○○緩刑之宣告，然本院就被告甲○○所宣告之刑已逾2年，亦不符得宣告緩刑之要件，併予說明。

五、沒收：

（一）扣案之含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包27包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。

（二）至被告乙○○所有之iPhone 12 Pro 灰色手機（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）、被告甲○○所有之iPhone X手機（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、磅秤2台、雀巢美祿（MILO）麥芽巧克力粉1罐及封膜機1台，為本件犯行所用之物，業據被告2人供承在卷（見本院卷第175、176、220、221頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，經檢察官陳中順到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　 8　　月　　16　　日

                  刑事第八庭  審判長法　官  廖素琪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林哲瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  潘韋廷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　16　　日

                                    書記官  彭筠凱

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。