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111年度訴字第667號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  彭鴻壬

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7479號）及移送併辦（111年度偵字第14487號），本院判決如下︰

彭鴻壬共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月；又犯傷害罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年肆月。

未扣案之犯罪所得如附表二編號3所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、彭鴻壬意圖為自己不法之所有，分別基於與真實姓名年籍不詳，綽號為「豬公」(即「喂」)、「三哥」之成年男子加重竊盜之接續犯意聯絡，先後於民國111年6月6日凌晨1時46分（與「豬公」）、同年月7日晚間10時46分許（與「三哥」），持金屬材質且質地堅硬、客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體安全而可供兇器使用之如附表一編號1、4-7、9-10、12-14所示物品，一同前往由彭啟忠、彭叔捐所有、位於新竹市○區○○路00號、50號之磚造夾雜鐵皮房屋處，並進入上開46號、50號房屋內，竊得其內如附表二編號3所示物品。嗣於111年6月7日晚間11時許，彭啟忠透過遠距監視器畫面，查得上址房屋遭人入侵，乃與其胞弟彭啟泓，一同前往該址屋外查看，恰遇正欲離去之彭鴻壬，雙方因而起肢體衝突，期間彭鴻壬欲脫免逮捕，竟基於傷害之犯意，徒手攻擊彭啟忠、彭啟泓，並與彭啟忠爭搶其防身之棍棒，彭啟忠因而受有頭部擦挫傷、雙側膝部擦挫傷、雙側手肘挫擦傷等傷害，彭啟泓亦受有左側肩膀挫擦傷、四肢多處擦傷、右側腹部與右上背挫擦傷等傷害，該次與彭鴻壬同行前往行竊之「三哥」則趁隙逃逸；之後員警據報到場，依法當場逮捕彭鴻壬，且查扣如附表一所示物品，復調閱監視器循線追查而獲悉上情。

二、案經彭啟忠、彭啟泓訴由新竹市警察局第二分局；彭叔捐訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。　

壹、程序方面

一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係

    屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條

    之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告彭鴻壬均同意做為證據（見本院卷第99-100頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯

    性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程

    序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑

    事訴訟法第164 、165 條規定踐行調查程序，況檢察官、被

    告對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據能力。

貳、實體方面─事實認定

一、訊據被告對於前揭陸續與「豬公」、「三哥」共同為上開攜帶兇器竊盜及傷害之犯行坦承不諱（見本院卷第57-61、97-100、153-156、198、210-211頁），並有證人即告訴人彭啟忠警詢、偵訊及本院審理（見偵7479卷第17-19、112-115、124-124頁背面、148-149、187-189頁背面；本院卷第199-204頁）、證人即告訴人彭啟泓警詢及偵訊（見7479卷第116-120、187-189頁背面）、證人即告訴人彭叔捐警詢、偵訊及本院審理程序中（見偵7479卷第122-123、150-152、187-189頁背面；本院卷第205-206頁）、證人蔡乾火警詢（見偵14487卷第7-8頁）之證述可佐，並有員警江易錩、史昭文111 年6 月8 日製作之職務報告各1 份（見偵7479卷第6-7頁）、員警邱耀毅111 年6 月8 日製作之偵查報告（見偵7479卷第8-8頁背面）、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵7479卷第21-24頁）、彭啟忠之新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書（見偵7479卷第40頁）、彭啟忠住處( 上開46號房屋) 現場照片及監視錄影畫面、彭叔捐住處(上開50號房屋) 之監視錄影畫面翻拍照片（見偵7479卷第41、42-47、50-52頁）、上開46、48、50號房屋之相對位置及現場照片（見偵7479卷第48-49頁）、扣案物照片（見偵7479卷第53-55頁）、新竹市警察局第二分局111 年7 月22日竹市警二分偵字第1110 020000 號函暨所檢附之員警邱耀毅111 年7 月17日製作之職務報告及偵查報告（見偵7479卷第107-111頁）、彭啟泓之新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書（見偵7479卷第121頁）、被告行竊路線圖（見偵7479卷第125-128頁）、路口監視錄影畫面翻拍照片（見偵7479卷第129-140頁）、被告與告訴人彭啟忠、彭啟泓扭打及遭逮捕地點照片（見偵7479卷第140頁）、告訴人彭啟忠提出之失竊物品清單、原放置地點照片（見偵7479卷第141、144頁）、員警史昭文111 年6 月17日製作之職務報告（見偵7479卷第147頁）、慈雲路46、48、50號現場圖及現場照片（見偵7479卷第153-169 頁）、行竊地點及路線之GOOGLE地圖、監視錄影畫面截取照片（見偵7479卷第170-179頁）、員警史昭文111年8月30日製作之職務報告（見偵14487卷第4頁）、員警陳品秀111 年11月11日製作之偵查報告（見偵14487卷第97頁）、蔡乾火所有車牌號碼000-0000號重型機車之車輛詳細資料報表（見偵14487卷第34頁）、新竹市警察局第二分局埔頂派出所受( 處) 理案件證明單、受理各類案件紀錄表（見偵14487卷第35-36頁）、另有附表一所示之物扣押在案，足見被告自白與事實相符，本件被告攜帶兇器竊盜、傷害之犯行，洵堪認定。　　

二、公訴意旨固認被告與「豬公」、「三哥」係以將新竹市○區○○路00號房屋鐵皮螺絲卸下後掀起鐵皮、強行破壞新竹市○區○○路00號房屋門扇及門鎖等方式進入上開地點行竊，而成立刑法第321條第1項第2款之加重條件，為被告所否認，其辯稱：我們沒有破壞，門打開就進去了；我這兩天都有進去上開房屋內，但是我沒有破壞門扇也沒有卸下螺絲，我是跟在「三哥」後面進去，那時候沒有破壞，前面有大門「三哥」就打開來進去，我在「三哥」後面，「三哥」拉一拉就進去了等語（見本院卷第58、97頁）。證人彭啟忠雖於111年6月8日警詢中證稱：我於111年6月6日11時許返回住家（新竹市○區○○路00號）時發現我的鐵門遭斷電，開不起來，而且客廳的門被打開，所以我就打電話報警；我住家房間的木門遭破壞等語（見偵7479卷第148頁），復於本院審理程序中證稱：木門的鎖中間是喇叭鎖，上下有可以從裡面上鎖的門栓；這個門是整個被撞壞掉，然後放在另一邊，喇叭鎖和上下的門栓都被破壞等語（見本院卷第202頁）。然其於本院審理程序中證稱：「（問：該處你是每天都會回去？還是過一陣子才會回去？）大概2-3或1-2天，我是住那裡，但是我沒有每天回家，因為有時候到處跑，睡別的地方」、「（問：就你111年6月6日發現遭竊之前，你是什麼時候離開家的？）就是差不多1-2天就會離開家一次」（見本院卷第201頁），彭啟忠既未每天返回該處居住確認察看，又相鄰48號並無人居住使用乙情，亦據彭叔捐於111年6月8日警詢中證述明確（見偵7479卷第122頁背面），卷內亦乏其他事證足以證明上開46號房屋木門及門鎖為被告破壞，尚難排除在本件被告至上開地點行竊之前已遭其他人非法潛入之可能性；再者，證人彭叔捐於111年8月25日偵訊中證稱：111年6月6日早上我要開鐵捲門，前一晚我不在50號，我在我先生那邊住，早上才回去，我發現車庫鐵捲門打不開，當下我先打給彭啟泓，彭啟泓到了之後有繞到慈雲路48號後面，從48號窗戶看到46號裡面的房間門已被破壞，之後彭啟忠在46號圍牆外面看電源總開關，發現總開關關著，客廳門是開著，之後我們就先報警，後來先嘗試拿工具開總開關，46號總開關打開後，鐵捲門開了警察也來了，但是我的50號車庫鐵捲門還是打不開，我只好用爬的，我是爬天花板到車庫去，因為天花板是輕鋼架，我爬過去後我以為是跳電，我第一動作也是開總開關，開了總開關後，50號車庫鐵捲門也可以打開，50號也是我的辦公室，我在報警當下並沒有仔細確認有什麼東西失竊，我也沒有仔細確認小偷有無進我的車庫，因為當下我沒有感覺異樣，之後彭啟泓有幫我巡視50號周遭的鐵皮，發現鐵皮有螺絲被卸下的情形，鐵皮有凹痕，我當時沒有想太多，我以為小偷沒有進來，到當天下午我要開車外出，我車門一打開，發現車子都是凌亂的，我馬上又打電話報警，也打電話給保全，當時我急著要出去，我沒有辦法仔細清點等語（見偵7479卷第187頁背面-188頁）。其於本院審理程序中又證稱：我之前住在50號，結婚之後我就搬去我先生家，所以50號就是工作的場所等語(見本院卷第205-206頁)，基此，上開50號並非彭叔捐居住場所，該房屋鐵皮螺絲卸下掀起乙情既是經事後巡視方始發現，實際遭他人破壞的時間並未可知，又查卷內之監視器畫面至多可見被告與共犯進入上開50號房屋旁空地(見偵7479卷第174頁)，卷內尚乏事證證明該房屋螺絲及鐵皮遭破壞確由被告與共犯所為，是公訴意旨認被告成立刑法第321條第1項第2款之加重條件容有未洽，然此僅涉及加重條件認定之減少，無庸變更起訴法條，附此敘明。公訴意旨另指被告與共犯進入行竊過程中使如附表三所示物品損壞，然附表三編號2、3部分難遽認被告所為，業如前述，至附表三編號1、4、5之物品，公訴意旨於「證據並所犯法條欄二」已指係告訴人彭啟忠、彭叔捐於案發後數日自行清點始發現，且無法提出任何證據證明確係被告所為，是公訴意旨就此部分應屬誤載，附此敘明。

三、公訴意旨另指被告竊取物品尚包含附表二編號1、2、4、5之物品，業據被告所否認。告訴目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，仍應調查其補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性。證人即告訴人彭啟忠於111年6月8日警詢時未能清點遭竊之財物(見偵7479卷第18、148頁)，於111年6月12日警詢時仍表示尚未將遭竊物品清點完畢(見偵7479卷第114頁)，其直至111年7月17日警詢時證稱：我所遭竊物品有工具箱裡面工具(裡面物品很多很雜，我無法記清楚只是大概)、油壓千斤頂2個、不鏽鋼材料1批、汽車觸媒轉換器和大燈各1個等語，並提出失竊物品清單乙份(見偵7479卷第124、141頁)，距離案發時間已相隔逾1月，況其於本院審理程序中證稱：「(問：你在案發即111年6月6日前，最後有看到這些物品的時間為何？)案發前幾個月前有看到，因為那時候我在整理，我有看到這些東西，大概案發兩三個月左右」(見本院卷第200頁)，亦與案發時間相距數月，況此部分除告訴人彭啟忠證述外，復遍查卷內並無其餘事證補強，證明被告當日確實竊取附表二編號1、2、4、5之物品，本院難遽認上開物品亦為被告所竊，特此敘明。

四、上開46號房屋雖為彭啟忠所居住，但其沒有每天回家，有時候會睡別的地方，就是差不多1-2天就會離開家一次，業據其證述在卷，又其於本院審理程序中證稱：木門被破壞的房間是我阿公的房間，我沒有睡那間，我自己有時候睡客廳，我阿公已經過世很久了，但是有情感上的問題，所以東西都沒有動等語(見本院卷第201、203-204頁)，又相鄰48號房屋無人居住使用，上址50號房屋亦非彭叔捐居住地，是被告辯稱其認為該處並非有人居住之房屋，並非全然無據，無從逕認被告成立刑法第321條第1項第1款之加重條件。

五、綜上，本件事證明確，應依法論處。　　　　

參、實體方面─論罪科刑

一、刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查扣案之附表一編號1、4-7、9-10、12-14所示物品質地堅硬且形狀尖銳，此有上開物品照片在卷可參(見偵7479卷第53-55頁)，顯見該物在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，而可供兇器使用。核被告至上開46號、50號房屋行竊部分，核其所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。被告於密接時間、同一地點，先後於111年6月6日、7日為本件竊盜犯行，當基於單一竊盜犯意，依照一般社會觀念，上述行為難強行分割，應視為數個舉動之持續實施，屬接續犯，僅論以一罪。被告與共犯「豬公」、「三哥」分別具有犯意聯絡、行為分擔，屬共同正犯。至被告攻擊彭啟忠、彭啟泓部分，則係犯刑法第277條第1項傷害罪，被告以一傷害行為侵害彭啟忠、彭啟泓之身體法益，屬想像競合，當論一傷害罪。被告所犯上開之罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

二、按刑法第47條第1 項關於累犯規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。查被告前㈠於105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院105年度審易字第332號判決判處有期徒刑7月確定；又於㈡同年間，因犯竊盜罪，經本院105年度審易字第422號判決判處有期徒刑7月確定。前開二罪經本院108年度聲字第688號裁定定應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，於108年10月7日假釋付保護管束（復於108年10月7日執行另案罰金易服勞役完畢，而於同年12月25日出監），有期徒刑所餘刑期至110年1月31日，然被告於假釋期間即109年11月30日、同年12月3日及同年12月9日又犯共同攜帶兇器竊盜罪，經臺灣桃園地方法院111年度審簡字第210號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告係於上開假釋期間再犯本案，依刑法第78條第2項之規定，假釋仍可能遭撤銷，是本案尚難認已成立累犯，此外，復查無被告有其他有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案之情，公訴意旨認被告應論以累犯，容有誤會，附此敘明。

三、本院審酌被告不循正當程序賺取財富，反持客觀上對身體、生命、安全有危險之物為本件竊盜犯行，對於他人財產權顯失尊重，就人身安全之威脅，更是不在話下，甚至在失風之際攻擊彭啟忠、彭啟泓成傷，其行實不足取，兼衡被告坦承但未能賠償分毫之犯後態度，及其自承教育程度為國中畢業，未婚，無子女，案發時與家人同住，從事板模工作，經濟狀況勉持等一切情狀(見本院卷第211頁)，分別量處如主文第1項所示之刑並定應執行刑。

四、查被告竊得附表二編號3之物，為其未扣案之犯罪所得，自應依刑法第38之1條第1項、第3項予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案附表一所示之物，被告於本院審理程序中陳稱：是共犯「豬公」提供的等語(見本院卷第208頁)，既非被告所有，且尚乏證據證明被告對該等物品具事實上處分權，則不為沒收之諭知。

肆、併辦部分

    檢察官以111年度偵字第14487號移送111年6月6日被告與「豬公」共同至上開46號、50號房屋行竊犯行而併辦審理部分，核與本件所示犯行之一部有事實上同一案件關係，為同一案件，本院應併予審理，附此敘明。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

案經檢察官陳子維提起公訴及檢察官翁旭輝移送併辦，檢察官馮品捷到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第六庭  審判長法　官　黃美盈

　　　　　　　　　                  法  官  蔡玉琪

　　　　　　　　　                  法  官  林涵雯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                                    書記官  林汶潔

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第321條

附表一（新竹市警察局第二分局扣押物品目錄表）：

附表二（彭啟忠提出失竊物品清單即偵7479卷第141頁）：

附表三：