裁判書系統

112年度訴字第145號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  郭韋懷

選任辯護人  彭傑義律師

被      告  楊哲儒

上  一  人

選任辯護人  黃逸哲律師（法扶律師）

            李瑞仁律師（法扶律師）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16749號、112年度偵字第766、767號）及移送併辦（112年度偵字第3750、3980號），本院判決如下：

一、乙○○因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年；又犯意圖供栽種之用，而販賣大麻種子罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

　　扣案如附表編號1至15及編號21-②所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得大麻巧克力貳塊，追徵其價額。

二、甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。　　

一、乙○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，大麻種子則為同條例第14條第4項所規定禁止持有之違禁物，依法不得持有、栽種，竟基於因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種第二級毒品大麻之犯意，於民國108年4、5月間某日，向通訊軟體Telegram不詳群組內某真實姓名、年籍不詳之成年男子，在新北市三重區某處，透過俗稱埋包（將貨品藏放在某處，再將藏放地點資訊提供給對方以前往取貨）之方式無償取得第二級毒品大麻種子5顆後，於109年3月間某日起，在其位於基隆市○○區○○路000巷00○0號住處，以前開大麻種子1顆先播種在培養盒內，約1週後移盆至美植袋再放到種植盆內而栽種大麻，使之出苗長成大麻植株1株。

二、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，乙○○則基於意圖供栽種之用而販賣大麻種子之犯意，於111年1月12日16時許，由甲○○以持用之門號0000000000號行動電話、利用Telegram通訊軟體暱稱「夢想家」與乙○○持用門號0000000000號行動電話、利用Telegram通訊軟體暱稱「香蕉神奇」聯絡，約定以互易之方式交易，由甲○○先將含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻巧克力2塊，以埋包方式藏放在位於新竹縣○○鄉○○街0號門口旁邊盆栽，再將該埋包地點拍照後以Telegram通訊軟體傳送予乙○○，乙○○即前往取出上開大麻巧克力2塊，並將大麻種子4顆以埋包方式放置在同上地點拍照後以Telegram通訊軟體傳送予甲○○，甲○○再前往取出上開大麻種子4顆，而完成交易。

三、嗣於111年11月10日8時30分許，經法務部調查局臺中市調查處、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊臺中偵查分隊持搜索票及拘票，在乙○○上址住處，當場拘獲乙○○，並搜索扣得附表所示之物，而查獲上情。

四、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查處、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告該署檢察官偵查後提起公訴及移送併辦。

一、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料，被告乙○○、甲○○及其等之辯護人於本院均表示不爭執證據能力（見本院卷第103頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及其等之辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於調詢、警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵16749號卷第27-31頁反面、第41-46頁、他2554號卷第26-28頁反面、第50-51頁反面、第53-54頁反面、本院卷第101頁、第235-236頁），被告2人就上揭犯罪事實二所供情節亦互核相符，且有保安警察第三總隊第一大隊臺中偵查分隊偵查佐顏佳旭於111年8月10日、111年10月24日、111年11月7日出具之偵查報告（見他2554號卷第2-3頁、第16-23頁反面、第41-48頁反面）、Telegram通訊軟體訊息翻拍照片（見他2554號卷第8頁）、本院111年聲搜字第562號搜索票影本（見偵16749號卷第13頁）、法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵16749號卷第14-19頁）、刑案現場照片（見偵16749號卷第20-19頁）、蝦皮購物紀錄（見偵16749號卷第34頁）、衛生福利部草屯療養院111年3月14日草療鑑字第1110300031號鑑驗書（見偵16749號卷第51頁正反面）、法務部調查局111年12月23日調科壹字第11123523030號鑑定書暨所附檢驗結果表及照片（見偵16749號卷第60-70頁反面）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵1609號卷第17頁反面-21頁反面）附卷可稽，暨扣案如附表編號1至15及編號21-②所示被告乙○○所栽種之大麻植株、其供栽種大麻所用或預備之物，及其供販賣大麻種子聯絡所用之物可資佐憑，足徵被告2人之任意性自白均與事實相符，堪以採信。又被告乙○○為本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，係意在供自己施用乙節，業據其於偵訊及本院審理時陳述明確（見偵16749號卷第42、44頁、本院卷第225頁），且遍觀全卷，尚無證據證明被告乙○○係為販賣或轉讓與他人或其他非供自己施用之目的而為此部分犯行，則依罪疑唯利被告原則，應認被告乙○○係因供自己施用而為本案栽種大麻犯行。又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之，至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。本件被告2人以前揭互易方式互相換取大麻巧克力、大麻種子，乃屬以物易物之有償行為，而雙方並非至親，亦無特別交情或特殊情誼，衡情茍無任何利益可圖，實無甘冒刑責風險而為此等行為之理，是被告2人就其等所為前揭販賣大麻巧克力、大麻種子犯行，確有營利之意圖乙節，堪認與常情無違。綜上所述，本案事證明確，被告乙○○上開因供自己施用而栽種大麻及販賣大麻種子犯行、被告甲○○上開販賣第二級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：　　　

(一)被告乙○○係因供自己施用而為本案栽種大麻犯行，已如前述，又被告乙○○僅栽種大麻1株，栽種時間不長，且該株大麻已乾枯而為警查扣，並未外流，對社會造成之危害有限，堪認其此部分犯罪情節尚屬輕微。查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790號解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同年月6日生效施行。修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」。經比較新、舊法之結果，修正後之規定較有利於被告乙○○，則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用被告乙○○行為後即修正後之現行規定論處。

(二)核被告乙○○就上揭犯罪事實一所為，係犯修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪、就上揭犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用，而販賣大麻種子罪；核被告甲○○就上揭犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○持有大麻種子之低度行為，為其栽種大麻、販賣大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○以互易取得而持有大麻種子之低度行為，已為其另案（第二審案號：臺灣高等法院112年度上訴字第543號、第一審案號：本院111年度重訴字第8號、111年度訴字第539號，下稱另案）所犯製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，此有另案判決在卷可參（見本院卷第145-204頁），自不另論罪。被告乙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。又臺灣新竹地方檢察署檢察官以112年度偵字第3750、3980號移送併辦意旨書移送併案審理部分（見本院卷第37-45頁），因與本案起訴之犯罪事實為同一事實，本院自應併予審理。

(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告甲○○於偵查中及本院審理迄於言詞辯論終結時，就所犯上開販賣第二級毒品之犯罪事實均自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(四)按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告甲○○販賣大麻巧克力2塊予被告乙○○，以換取大麻種子4顆，販賣數量不多，且雙方係各取所需而以物易物，所為與以金錢買賣、販賣數量、規模龐大之嚴重危害社會治安情形顯有不同，犯罪情節尚非可與中、大盤毒梟者等同並論，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，判處最低度刑有期徒刑5年，仍失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，客觀上應足以引起一般之同情，是被告甲○○販賣第二級毒品之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。

(五)被告乙○○及其辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本件被告乙○○所犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，該條項之罪已將法定刑大幅降低為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，且衡諸被告乙○○之犯罪情狀亦難認有令人同情之特殊原因或處境，依一般國民社會感情，對照可判處之最低度刑有期徒刑1年，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，尚難認有情輕法重而顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予敘明。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○明知大麻及大麻種子係屬違禁物，仍基於製造毒品供己施用之目的，於自宅栽種大麻，復以互易方式販賣大麻種子，使他人得以栽種大麻，對國民健康產生危險，被告甲○○亦明知大麻為第二級毒品，為我國政府嚴令禁絕流通，仍以互易方式販賣大麻巧克力，助長他人濫用毒品惡習，戕害施用者之身心健康，所為均不可取，兼衡被告2人犯後均始終坦認犯行，態度尚佳，被告乙○○栽種大麻數量僅1株、時間不長，被告2人販賣大麻種子、大麻巧克力之數量均甚微，且係以物易物互相換取所需，情節尚屬輕微，復考量被告2人之品行素行（參卷附被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、其等犯罪之動機、目的、手段，被告乙○○自述學歷為高中畢業、目前在貨櫃廠擔任堆高機司機、與母親、太太、兩名未成年子女同住、為家庭經濟支柱、經濟狀況勉持；被告甲○○自述學歷為醫學系肄業、目前無業、未婚、無子女、經濟狀況小康之個別智識程度及生活狀況（見本院卷第117-125頁、第236頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所犯販賣大麻種子罪部分諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：　　

(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項亦分別定有明文。又按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。

(二)查扣案被告乙○○所栽種如附表編號1所示之大麻植株1株，經鑑定結果含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局111年12月23日調科壹字第11123523030號鑑定書附卷可憑（見偵16749號卷第60頁反面），惟該大麻植株並未經加工製造成易於施用之製品，揆諸前揭說明，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，然既具有大麻成分，應屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表編號2至15所示之物，均係被告乙○○所有供本案栽種大麻犯行所用或預備之物，業據被告乙○○於偵訊及本院審理時陳明在卷（見偵16749號卷第44頁、本院卷第225頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收。而扣案如附表編號21-②所示之門號0000000000號SIM卡1張，係被告乙○○為本案販賣大麻種子犯行時，作為與被告甲○○聯絡使用，自屬供該犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。再被告乙○○販賣大麻種子而交換取得之大麻巧克力2塊，固屬第二級毒品，然被告乙○○供稱已經食用完畢（見本院卷第236頁），堪認業已滅失而毋庸再為沒收銷燬之宣告，然該物仍屬於被告乙○○之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，逕諭知追徵其價額。

(三)查被告甲○○與被告乙○○聯絡販賣第二級毒品大麻巧克力所使用之REDMI NOTE8行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告甲○○供販賣第二級毒品所用之物，惟該支手機（含SIM卡）係扣押於另案（即另案第一審判決附表三編號29所示之物），且業經另案判決諭知沒收，又被告甲○○販賣第二級毒品而交換取得之大麻種子4顆，固屬於被告甲○○之犯罪所得，然亦係扣押於另案（即另案第一審判決附表三編號16所示之物），且業經另案判決諭知沒收等情，有另案判決在卷可稽（見本院卷第152、171-172、188、190頁），應均無庸再於本案重複宣告沒收。至被告乙○○與被告甲○○聯絡販賣大麻種子所使用之行動電話1支，固為被告乙○○供販賣大麻種子所用之物，然並未扣案，且被告乙○○供稱已出售他人（見本院卷第225頁），復參酌此類物品取得容易、替代性高，宣告沒收亦難達到預防及遏止犯罪之目的，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，不符比例原則，並無必要性，應認不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。

(四)另扣案如附表編號17所示之種子1包，經送鑑定結果，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0％，有法務部調查局111年12月23日調科壹字第11123523030號鑑定書附卷可憑（見偵16749號卷第60頁），復無證據證明上開種子含有大麻成分，自非屬違禁物；扣案如附表編號16、18至20所示之大麻成品保存盒、大麻霧化吸食器、大麻吸食器及大麻研磨器各1個，依該等物品本身之用途及被告乙○○所述（見本院卷第225-226頁），應係供其施用大麻所用之物（被告乙○○所涉施用毒品案件，另由臺灣基隆地方檢察署以112年度毒偵字第585號偵查中），尚難認與本案犯行有關；扣案如附表編號21-①所示之IPHONE 14行動電話1支，依被告乙○○提出維基百科資料所示該機型之發布時間及其所提出購買該支手機之發票資料（見本院卷第127-129頁），可知被告乙○○取得該支手機係在本案犯行之後，顯與本案犯行無關，復無證據足認上開如附表編號16至20、21-①之扣案物係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，尚無從於本案宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴及移送併辦，檢察官沈郁智到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

                  刑事第二庭  審判長法　官　廖素琪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林哲瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  潘韋廷　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上

訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴

期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人

數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　21　　日

                                    書記官  田宜芳

附表：

附錄本案論罪法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

修正後毒品危害防制條例第12條

意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第13條

意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。

意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。