裁判書系統

111年度訴字第358號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  金瓅夫

            戴浩軒

上二人  之                 

指定辯護人  義務辯護人李翰洲律師

被      告  謝來謙

選任辯護人  黃昱銘律師

            鄭智陽律師

            王聖傑律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13100、13445、13446、16333號），本院判決如下：

金瓅夫共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2、4、8所示之物均沒收。

戴浩軒共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號1、3、4、8所示之物均沒收。

謝來謙共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、4、8、11所示之物均沒收。

一、金瓅夫、戴浩軒、謝來謙均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款及其附表所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於意圖營利而販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡/果汁粉包之犯意聯絡，於民國111年6月初某日起至同年月13日20時40分前之某時，先由謝來謙出資及購買4-甲基甲基卡西酮粉末，金瓅夫提供包裝袋、封口機、研磨機、防潮箱、果汁粉或咖啡粉等物品，再由戴浩軒在其所承租位於新竹縣○○鄉○○街0號2樓1室租屋處，依金瓅夫指示之比例將4-甲基甲基卡西酮粉末與咖啡粉或果汁粉混合分裝成毒咖啡/果汁粉包，並由金瓅夫負責聯繫交易對象、數量、金額及時間、地點後，販賣上開毒咖啡/果汁粉包。嗣金瓅夫即於111年6月10日前某時，在網路通訊軟體Telegram之「（賽車圖案）0168體系4S店（賽車圖案）」、「財神爺國際金流」、「偏門交流群」公開群組，使用帳號「@fufu0115」、暱稱「少東」刊登「大量熱飲出售（咖啡果汁圖案），100/500/1000射，手上目前五箱，自家品牌，獨家配方有興趣來談」、「大量熱飲出售（咖啡果汁圖案），100/500/1000射，手上目前剩兩箱，自家品牌，獨家配方，有興趣來談，秒殺超快，有興趣速速」等販售毒咖啡/果汁粉包之訊息，適臺北市政府警察局大同分局員警於111年6月10日執行網路巡邏時發現上開訊息，遂由員警顏兆鴻於同年月12日以暱稱「篩陰陽」佯裝買家與金瓅夫聯繫，雙方達成以新臺幣(下同) 15萬5,000元（含運）之價格購買含4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡/果汁粉包1箱（1000包）之合意，並相約於111年6月13日20時、21時許，在臺北市大同區台北橋附近進行交易。金瓅夫於111年6月13日20時40分許與戴浩軒共同駕駛車號000-0000號自小客車依約抵達臺北市○○區○○○路000號前欲進行交易，惟金瓅夫下車至員警顏兆鴻所駕車輛清點完價金、自其所駕車輛後車箱搬取毒品咖啡包1箱至警員顏兆鴻所駕車輛之際，即經警表明身分而遭查獲，並於上開自小客車內查獲戴浩軒及扣得如附表編號1至6所示之物，本案交易則因員警顏兆鴻欠缺購買真意而未遂。司法警察復於111年6月17日18時30分許，持本院111年度聲搜字第000447號搜索票至新竹縣○○鄉○○街0號2樓1室執行搜索，扣得如附表編號7至10所示之物；再於111年7月19日14時5分許，持本院111年度聲搜字第000559號搜索票至謝來謙位於新竹縣○○鄉○○路000巷0弄0號1樓執行搜索，扣有如附表編號11至14所示之物。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力部分

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書

    面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟

    法第159條之5第1項定有明文。本案據以認定被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告金瓅夫、戴浩軒及其等辯護人、被告謝來謙及其辯護人於本院準備程序時均已同意有證據能力（本院111年度訴字第358號卷【下稱本院卷】133、201頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、事實認定之依據

一、上揭犯罪事實業據被告金瓅夫於警詢、偵訊、本院羈押訊問、本院移審訊問程序、準備程序、審理程序（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第13100號卷【下稱偵13100號卷】第29至32、229至233、264至265、365頁，本院卷第56至58、128至130、262頁）、被告戴浩軒於本院移審訊問程序、準備程序、審理程序（本院卷第59至62、130至132、262頁）、被告謝來謙於警詢、偵訊、本院準備程序、審理程序（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第16333號卷【下稱偵16333號卷】第21至34、381至391頁，本院卷第198至199、262頁）坦承不諱，並有被告金瓅夫於Telegram之「（賽車圖案）0168體系4S店（賽車圖案）」、「財神爺國際金流」、「偏門交流群」等群組刊登販售毒咖啡/果汁粉包訊息截圖（偵13100號卷第147至151頁）、被告金瓅夫與佯裝買家員警顏兆鴻之Telegram對話內容截圖、語音留言譯文（偵13100號卷第153至163、165至179頁）、被告金瓅夫與被告戴浩軒之Telegram對話內容截圖（偵13100號卷第181至184、331、336、337、338頁）、被告金瓅夫與真實姓名不詳暱稱「Ting」、「哪吒」、「＠＠＠」等人之Telegram對話內容截圖（偵13100號卷第185至193、195至199、341頁）、被告金瓅夫手機內備忘錄翻拍畫面（偵13100號卷第201至209、334、336頁）、被告戴浩軒手機內備忘錄及照片翻拍畫面（偵13100號卷第337、339、340頁）、被告謝來謙與被告金瓅夫之LINE對話紀錄截圖（偵16333號卷第99至119、127頁）、被告謝來謙與被告戴浩軒之LINE對話紀錄截圖（偵16333號卷第121至126、127頁）、被告謝來謙與姓名年籍不詳暱稱「紅屁」、「蘇偉」等人之LINE對話紀錄截圖（偵16333號卷第137至139、141至144頁）、被告謝來謙手機內備忘錄之翻拍畫面（偵16333號卷第145至146頁）、被告戴浩軒所承租位於新竹縣○○鄉○○街0號2樓1室房屋之租賃契約書、臺北市政府警察局大同分局查訪表（偵13100號卷第327、329頁)、被告金瓅夫、戴浩軒於新竹租屋處搬運物品之監視器錄影畫面截圖（偵13100號卷第332至333頁)、被告金瓅夫手機內之購買毒品包裝袋、封口機、橡皮筋、電動研磨機、防潮箱、電子秤等物之蝦皮購物訂單翻拍畫面（偵13100號卷第343、345、347、349、350頁）、被告金瓅夫至統一超商領取蝦皮購物包裹之監視器錄影畫面截圖（偵13100號卷第342、344、346、348、351頁)、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份、扣案物品照片、搜索現場照片（偵13100號卷第81至84、87至105、317至321、325、335頁，偵16333號卷第59至63頁）等件在卷可稽，並有如附表所示扣案物品可資為憑。又扣案之被告金瓅夫、戴浩軒於111年6月13日20時40分許攜至臺北市○○區○○○路000號前欲與員警顏兆鴻交易之咖啡包1002包，經送鑑驗結果，均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節，亦有內政部警政署刑事警察局111年7月8日刑鑑字第1110074501號鑑定書附卷可佐（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第13445號卷【下稱偵13445號卷】第285至286頁），足認被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙上開自白與事實相符。

二、按販賣毒品以營利之意圖及利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，通常難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，即對販毒者施以重罰，是衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，即認定無營利之意圖，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難脫重典，飾詞否認者卻僥倖得逞，顯非事理之平。本案被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙於案發時均為智慮正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪當知之甚詳，若無利可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險分擔購入毒品原料、製作毒品咖啡/果汁包、販售毒品予他人之分工；且本案為有償交易，被告等人與員警又無任何特殊親誼關係，倘無營利意圖，其自無為買方負擔高度風險之必要，是依一般經驗法則，堪信被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙為前開販賣甲基安非他命行為時，確有從中賺取價差，而有牟利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑　　

  ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告金瓅夫與偽裝買家之員警顏兆鴻談妥交易內容後，與被告戴浩軒攜帶扣案如附表編號1所示之毒品至約定地點，販售予佯裝購毒之員警顏兆鴻，惟於交付毒品過程中即經警表明身分而遭查獲，其既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。

  ㈡是核被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告等人於販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙就上開犯行之實行，具犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。

  ㈢刑之加重及減輕

　⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴意旨並未主張被告等人構成累犯，公訴人亦未於本院審理時主張被告等人構成累犯並具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀及證明方法，俾法院綜合判斷被告等人有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是本院即無從認定被告等人有無累犯加重規定之適用，併此敘明。

  ⒉被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙已著手販賣第三級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

  ⒊按「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告金瓅夫、謝來謙就前揭販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院均已自白，業如前述，爰均依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑。被告金瓅夫、謝來謙就其等所犯本案之罪，同有依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依刑法第70條規定遞減之。

  ⒋毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。然本條項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院111年度台上字第4151號判決意旨參照）。經查，被告謝來謙固於偵查中向檢警供稱其毒品來源為許韋澄（暱稱「紅屁」）、吳恩宇（暱稱「包子」）之人，惟經員警調閱上網歷程調查結果與被告指證購買毒品過程尚有差異，是目前尚未查獲許韋澄、吳恩宇等人涉犯販賣第三級毒品罪嫌，有臺北市政府警察局大同分局111年10月21日北市警同分刑字第1113026749號函在卷可稽（本院卷第207頁），是被告謝來謙無從依本條項規定減輕或免除其刑。

　⒌辯護人雖為被告謝來謙辯護略以：被告謝來謙於本案並非居於要角，前亦無任何毒品相關前科，足見被告謝來謙惡行並非重大，法益侵害亦非嚴重，且被告謝來謙尚需負擔岳母家計，參酌被告謝來謙之犯罪情節，與一般販賣毒品者從中獲取暴利之情形相較，犯罪情節顯然較為輕微，法重情輕，科以法定最低刑度猶嫌過重，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟按，刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。又上開規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。鑑於近年來製造、運輸、販賣第三級毒品行為有明顯增加趨勢，致施用第三級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例（自109年7月15日施行），乃將原第4條第3項所定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，亦即提高其法定刑，以遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。而被告謝來謙為本案犯行時，係已年滿38歲智識健全之成年人，且毒品在國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，為眾所週知，其為圖私利，無視毒品對於他人之危害，仍恣意販賣，所為甚屬可議。辯護人固以前詞辯護，然被告謝來謙共同販賣之對象雖屬單一，但其販賣之金額、數量非低，犯罪情節並非輕微，況且對於販賣毒品行為之防制，側重者乃在其販賣行為本身之危害性，販賣之對象多寡及所獲利若干，僅屬量刑時之審酌事由，尚非屬刑法第59條規定所考量之犯罪情狀。是審酌被告行為之惡性、責任之評價、法益之侵害及犯罪情狀等情，相較於毒品危害防制條例第4條第3項所定法定刑中徒刑最低刑「7年有期徒刑」，於依同條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項減輕其刑後，為有期徒刑1年9月，實無情輕法重足可憫恕之處，自無刑法第59條所定酌減其刑之適用。辯護人要求酌減其刑乙節，礙難准許。

　㈣爰審酌被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙明知4-甲基甲基卡西酮足以戕害他人健康、對社會治安造成潛在危害，竟共同販賣毒品予他人施用，所為實屬不該；併考量被告3人之前科素行、犯後態度、販賣對象、數量及所生危害程度，及其等自承之智識程度、家庭、生活、經濟狀況（本院卷第263頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

五、沒收

  ㈠查扣案如附表編號1所示之毒咖啡/果汁粉包等物，為本案被告等人販賣毒品未遂行為所欲販售之毒品，且經鑑驗結果，均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（重量如附表所示），有內政部警政署刑事警察局111年7月8日刑鑑字第1110074501號鑑定書附卷可佐（偵13445號卷第285至286頁），屬第三級毒品暨違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告等人販賣第三級毒品罪項下宣告沒收；包裝上開毒品之包裝袋1002只，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。

  ㈡按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2、3、11所示手機，各為被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙所有供本案聯繫所用之物，此除據被告戴浩軒、謝來謙坦承在卷外（本院卷第132、200頁），並有扣案物品照片（偵13100號卷第93至96頁）、上揭被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙間之Telegram對話紀錄及LINE對話紀錄在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告等人販賣毒品罪項下沒收。又扣案如附表編號1所示之毒品飲料包中，部分為咖啡口味，部分為哈密瓜口味，且被告金瓅夫於本院準備程序時亦表示伊等買果汁粉是要用來跟毒品混合，但後來謝來謙說要改用咖啡粉，及111年6月17日扣案之橡皮筋、即溶咖啡包、強力乾燥劑、迷你漏斗等物品中，僅橡皮筋、乾燥劑、漏斗與本案無關等語（本院卷第130頁），因認扣案如附表編號4、8之果汁粉、咖啡包等物，應均係供增加本案販賣之毒咖啡/果汁粉包數量而用以填充摻雜之物，爰亦均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

  ㈢至其餘扣案物品，因無證據顯示與本案有何關連，爰均不為沒收之諭知。

參、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於111年6月初起至6月13日20時40分前某時許，在被告戴浩軒所承租位於新竹縣○○鄉○○街0號2樓1室租屋處，由被告謝來謙出資及購買4-甲基甲基卡西酮，被告金瓅夫備妥毒品咖啡包包裝袋、封口機、研磨機、防潮箱及果汁粉等物品，被告戴浩軒協助將4-甲基甲基卡西酮及果汁粉，依照被告金瓅夫指示之比例互相混和調製後，置入毒品咖啡包包裝袋內後以封口機封口之方式，製造含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，因認被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙就此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等語。

二、訊據被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙於本院審理過程中固均坦承有為起訴書所載之製作毒咖啡/果汁粉包之行為，而承認製造第三級毒品之犯行。惟被告金瓅夫、戴浩軒之辯護人為其等二人辯護稱：本案被告謝來謙係出資購買4-甲基甲基卡西酮，被告金瓅夫、戴浩軒僅是將該毒品分裝，其等行為與毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品要件有間，請法院依卷內證據認定被告等人行為是否構成製造第三級毒品犯行等語；被告謝來謙之辯護人亦為被告謝來謙辯護稱：本案公訴意旨未能指明被告等人究有何利用一定之化學、物理變化及相應之步驟，或以其他方法提高毒品之純度、或使之變化等加工程序，被告等人於本案所為之分裝行為，僅改變施用時之味覺感受，並未涉及物理及化學結構變化，並未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，尚難認屬製造毒品之行為，請法院參酌最高法院110年度台上字第4108號判決、111年度台上字第1430號判決意旨，為適法之判斷等語。

三、經查：

  ㈠按毒品危害防制條例第4 條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中

    已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造

    」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為

    例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品

    」或「新型態毒品」為限。除此之外，無論於製造過程中或

    以外之如僅單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量

    所為之滲雜毒品以外物質，或分裝、混合自行施用毒品等行

    為，則應就整體過程綜合觀察，尚難遽認皆屬毒品製造行為（最高法院110年度台上字第521號、第4126號判決意旨可資參照)。

  ㈡經查：被告金瓅夫於本院準備程序時陳述：「伊負責購買包裝袋、封口機、研磨機、防潮箱、果汁粉，謝來謙口述混和比例，伊再跟戴浩軒說…甲基甲基卡西酮是直接購買成品，即如偵卷13100號卷第22頁照片所示之黃色粉末，再將之與果汁粉一比一混合，再裝入包裝袋中」等語（本院卷第128至129頁），被告戴浩軒供承：「伊是依謝來謙和金瓅夫的指示，按比例混裝毒品跟果汁粉，再裝入包裝袋封口…甲基甲基卡西酮是謝來謙直接買來，伊在依指示把甲基甲基卡西酮跟果汁粉或咖啡包混合，之後再裝入包裝袋後分好」等語（本院卷第131頁），被告謝來謙亦表示：「伊買的是黃料，就是偵卷13100號卷第22頁相片所示之物」等語（本院卷第198頁），查被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙三人所述互核相符，且與其等歷來陳述製作毒咖啡/果汁粉包之方式無異，應可認被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙乃以上述方法製作前揭毒咖啡/果汁粉包無疑。據此，本案毒咖啡/果汁粉包之製作，僅就單一毒品摻入咖啡粉、果汁粉等非屬毒品之粉末虛充其份量，然後封口，並未改變毒品之使用方法、或混成另一種毒品，此外亦無其他積極證據足認被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙上開行為，意在將不同成份之毒品混合成另一種毒品，或改變毒品使用方法，而有造成對社會秩序或人體健康潛在威脅之情事，揆諸前揭說明，被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙此部分自不成立製造第三級毒品罪。

  ㈢綜上所述，起訴意旨此部份所舉證據，尚不能證明被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙確有檢察官所指之製造第三級毒品犯行，本應為無罪之諭知。惟此部分若成立犯罪，則與被告金瓅夫、戴浩軒、謝來謙上開經論罪科刑之販賣第三級毒品罪，有階段行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。　

肆、退併辦部分

　　臺灣士林地方檢察署檢察官以111年度偵字第18292號移送併辦意旨書移送本案併案審理之犯罪事實，認與本案審理之被告謝來謙犯罪事實部分，係屬事實同一之案件，而移送本院併案審理，然因前述併辦部分於111年11月3日10時59分繫屬本院，即係於111年11月3日10時58分本案言詞辯論終結後所為，有本案錄音資料查詢結果（本院卷第307頁）及本院蓋於臺灣士林地方檢察署111年11月3日士檢卓綱111偵18292字第1119059956號函之收狀戳章附卷可查，則併辦部分屬本院未及審酌之範圍，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　 　8　　日

                  刑事第三庭  審判長法  官  黃 怡 瑜

                                    法  官  鐘 乃 皓 

                                    法  官  黃 瀞 儀

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿

逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                    書記官  謝 佳 穎

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　8 　　日

附錄本案論罪科刑之依據：

毒品危害防制條例

第 4 條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表