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111年度訴字第28號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  陳柏傑

選任辯護人  黃昱銘律師

            王聖傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14789、16424號），本院判決如下：

陳柏傑意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號5所示之物沒收之。

其餘被訴部分無罪。

一、陳柏傑明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國110年6月下旬某日，在桃園市桃園區國際路附近之麥當勞速食店停車場內，以1顆大麻膠囊新臺幣（下同）450元、總價金44萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿貴」之成年男子購入1,100顆大麻膠囊，並欲伺機販賣予他人牟利。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳柏傑及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見，同意作為證據【本院111年度訴字第28號卷（下稱本院訴字卷）第195至203頁】。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上開事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱【士林地檢署110年度偵字第14789號卷（下稱偵卷）第23、24、142、144頁，本院110年度審訴字第928號卷第54頁，本院訴字卷第38、78、191、203頁】，並有桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押現場及扣押物品照片（偵卷第93至99、101至107、119至121頁）存卷可參；又扣案如附表一所示之物，經隨機抽樣1顆檢驗含有第二級毒品大麻成分，此有桃園市政府警察局楊梅分局110年8月11日手持式拉曼光譜儀初步篩驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月27日調科壹字第11023010550號鑑定書（110偵14789卷第131至135、215頁）在卷可憑，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

  ㈡從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

　㈡關於刑之加重、減輕事由

　1.被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖供稱其係向「阿貴」購買本案扣案之第二級毒品大麻膠囊等語，惟因其未提供「阿貴」真實姓名及聯絡方式予警方，致警方無從查獲上手，此有桃園市政府警察局楊梅分局111年4月6日楊警分刑字第1110011381號函暨附件警員職務報告（本院訴字卷71至73頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

　2.被告有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊及本院審理時均已自白有本案意圖販賣而持有第二級毒品販賣犯行（偵卷第142至148頁，本院110年度審訴字第928號卷第54頁，本院訴字卷第38、78、191、203頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　

  3.被告無刑法第62條規定之適用：

  ⑴辯護人辯稱因本案係於文湖街81巷1號1樓扣得大麻膠囊621顆，並非搜索票上所在地點，且警員職務報告未提及被告於110年6月間有向他人取得大麻膠囊一事，可見被告主動提供上開大麻膠囊供警員查扣，應有刑法第62條自首減刑規定之適用等語。

　⑵按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）。

  ⑶經查，桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所警員因偵辦另案丁○○所涉販賣第二級毒品案件，經丁○○同意使用其申設之Telegram通訊軟體（下稱Telegram）帳號以查緝毒品上游，並鎖定Telegram暱稱「平安」、「FK THC」之人進行蒐證，嗣經檢附相關證據向本院聲請搜索票獲准後，於110年8月10日持本院核發之110年度聲搜字第460號搜索票至新北市○○區○○路0段000巷00弄00號執行搜索，經被告檢視上開搜索票後，即將其放置於車牌號碼00-0000號自小客車車門夾層內之大麻膠囊8顆交出等節，業據被告於警詢供陳明確（偵卷第22頁），且被告係因警員懷疑被告尚有其他藏匿毒品處所，經警員詢問被告有無先前埋包之毒品、是否願意提出供查扣等詞，方將毒品提出交付予警員等情，亦經證人即桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所所長乙○○於本院審理時證述明確（本院訴字卷第194頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局解送人犯報告書及該分局楊梅派出所110年8月10日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第1、93至99頁）在卷可參，足見警員持本院核發之搜索票於上開時、地執行搜索時，已有確切之根據而合理懷疑被告持有毒品，是被告顯然未在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺本案犯行前，即向警員坦承持有本案第二級毒品犯行，並接受裁判，而與自首要件未符，辯護人辯稱被告應有刑法第62條前段規定之適用等語，要無可採。

  4.本案無刑法第59條規定適用：

  ⑴辯護人另請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。

　⑵按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

  ⑶查毒品之流通、持有，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自難諉為不知，復經本院審酌被告本案犯行之手段、情節，認被告意圖販賣而持有第二級毒品大麻膠囊1100顆，持有毒品數量甚鉅，倘外流本足以破壞社會治安，助長毒品流通，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在危險，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，況被告所為意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無情輕法重之情形，殊難認有何「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，不符刑法第59條要件，是辯護人主張被告應有刑法第59條規定適用等語，難認可採。　　

　㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告為本案犯行時正值青壯年，不思循正當途徑獲取財物，明知毒品為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟貪圖不法利益，漠視法令而持有第二級毒品，伺機販售，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，嚴重危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是；又考量被告自始坦承有意圖販賣而持有第二級毒品犯行，犯後態度尚可；併衡以被告素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段等節；暨兼衡被告於本院審理時自陳高中肄業之智識程度，已婚，有1名未成年子女，現與配偶及子女同住且擔任餐飲業之廚房人員，月收入約3萬5,000元（本院訴字卷第204頁）之家庭、生活經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑。　　　　　　

三、沒收部分：

  ㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗檢出第二級毒品大麻乙節，業如前述，而盛裝如附表編號1所示毒品之外包裝袋，因無從與所盛裝之毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，除鑑驗耗損部分外，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

　㈡另扣案如附表編號5所示手機1支，乃被告向「阿貴」購買本案第二級毒品大麻膠囊時聯絡時使用，顯為被告為本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用之物，業據其於本院審理時供承在卷（本院訴字卷第41、203頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至扣案如附表編號3、4所示之手機，既經被告於本院審理時供稱與本案無關等語（本院訴字卷第203頁），復卷內尚無證據證明係供被告為意圖販賣而持有第二級毒品之犯行所使用，爰不予宣告沒收。　　

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告陳柏傑於110年8月2日為推銷其所持有之大麻膠囊，基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，以網路通訊軟體Telegram與丁○○聯繫後，於同日22時30分許駕駛車號00-0000號自小客車，至新北市○○區○○路00號對面花圃，將大麻膠囊4顆放置於花圃內，以此方式轉讓第二級毒品大麻膠囊予丁○○，嗣因丁○○通知警方至上址取出大麻膠囊4顆。因認被告違反毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項著有明文。是被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；刑事訴訟法關於被告之自白，法院應調查必要證據，以察其是否與事實相符之規定，係指被告雖自白犯罪，仍應就其他必要證據從事調查，以察其自白之虛實者而言，亦即被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言（最高法院18年上字第1087號、29年上字第1648號、73年台上字第5638號判例、100年度台上字第6181號判決參照）。又所謂「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。

參、本案公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人丁○○於警詢及偵訊時之證述、110年8月2日扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院110年8月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、現場監視器錄影檔案翻拍照片及110年8月2日警方起出大麻膠囊4顆之照片、證人丁○○與被告之Telegram對話紀錄擷圖等為主要論據。　　

肆、訊據被告固不爭執於上開時、地埋包4顆大麻膠囊乙節，惟辯稱：我不是證人丁○○所提出Telegram對話紀錄中暱稱「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」、「MR.WW暴躁老哥」之人，但這應該是同一人，是他突然聯繫我說有人要試用大麻膠囊，請我前往埋包4顆大麻膠囊等語，其辯護人亦以前詞為被告辯護。

伍、經查：　　　　

一、被告否認其為暱稱「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」、「MR.WW暴躁老哥」之人，因「暴躁老哥」透過「林凱」的平台表示「可樂」要求試用且指定埋包地點，方於110年8月2日10時30分許在新北市○○區○○路00號對面的花圃處埋包4顆大麻膠囊，之後才知悉「可樂」即丁○○等情，業經被告於偵訊及本院準備程序時供陳在案（偵卷第27、144、145頁，本院訴字卷39頁），核被告歷次所述，其就埋包4顆大麻膠囊過程之供述均大致相符，堪認被告供述，應非矯飾、卸責之詞。又關於被告是否為暱稱「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」、「MR.WW暴躁老哥」之人乙節，業經證人丁○○於本院審理時證稱：因為我和「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」、「MR.WW暴躁老哥」的對話都是關於大麻膠囊，且對話連貫，所以應該是同一人，但不確定與「FK THC」是否為同一人，我沒有跟「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」、「MR.WW暴躁老哥」見過面，因我遭警方查獲後在7月左右發現毒品膠囊又在420真商群組販售，楊梅所所長有幫我追溯上游，後來查到的人是「FK THC」，且有照片說是「FK THC」去埋的，所以才會在警詢時說「FK THC」、「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」、「MR.WW暴躁老哥」是同一人等語明確（本院訴字卷126至132頁），及證人即桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所所長乙○○於本院審理時證稱：我們在後續偵辦過程當中，發現本案的主要犯嫌在Telegram上暱稱「MR.WW暴躁老哥」可能不是被告，因為我們在查獲的過程中「MR.WW暴躁老哥」都持續與我們對話，但當時被告主要使用的手機和通訊軟體都已經被我們查扣，後續可能「MR.WW暴躁老哥」不知道透過什麼管道，知道被告已經被我們查獲，所以把對話紀錄都刪除，我們推測他們可能不是同一個人等語（本院訴字卷第194頁）證述明確，核其二人上開證述，可知被告否認其為暱稱「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」、「MR.WW暴躁老哥」之人，係因「暴躁老哥」透過「林凱」平台表示「可樂」要求試用且指定埋包地點，方於110年8月2日10時30分許在新北市○○區○○路00號對面的花圃處埋包4顆大麻膠囊等語，應非虛枉不可信。

二、又桃園市○○○○○○○○○○○○○○○○於000○0○00○00○00○○○○○區○○街0號內查獲丁○○涉嫌毒品危害防制條例販賣第二級毒品案，因丁○○為求減刑，表示同意警方登入其名下之Telegram帳號「暱稱：橙色」，以供警方查緝毒品上游使用，並由丁○○自行操作該帳號協助警方誘捕偵查被告，且隨時向警員通報，全部對話皆由警方使用同帳號予以監控等情，有桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所所長乙○○之職務報告（本院訴字卷第145、146頁）在卷可稽，並有丁○○之通訊軟體帳號授權及切結書、證人乙○○提出其與丁○○（暱稱黃小誠）之對話紀錄擷圖（110年度他字第2161號卷第63頁，本院訴字卷第147至153頁）存卷可憑，核與證人丁○○於本院審理時證稱：當時我用的帳號暱稱是「可口可樂」，應該是110年8月交給楊梅所警員等語相符（本院訴字卷第128、129頁），可見丁○○因另案販賣毒品案件為警查獲後，即與桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所所長乙○○配合查緝該案之毒品上游，欲求在該案能獲得減刑之利益，堪信丁○○確有與乙○○合作之誘因，遂由證人丁○○提供其申設之Telegram帳戶供警方監控查看，並由丁○○與「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」、「MR.WW暴躁老哥」交涉等情，應堪認定。

三、惟審之乙○○與丁○○之對話紀錄內容，丁○○於110年7月31日上午12時47分、58分先傳送其與「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」之對話紀錄擷圖予乙○○，告知「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」持有大量大麻膠囊、欲委由丁○○代為銷售大麻膠囊等情事，乙○○知悉上情後，旋於同日上午7時57分回覆：「酷哦」、「先跟他進兩顆樣本」、「我們去拿」等訊息，丁○○再傳送其與「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」之對話紀錄擷圖予乙○○，其內容顯示丁○○已詢問：「你能埋2個給人試嗎」、對方回覆以：「兩顆嗎？埋哪裡，什麼時候要」、「可以」等情（本院訴字卷第148、151頁），依上述證據相互勾稽以觀，堪認丁○○係依乙○○指示向「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」要求先提供2顆大麻膠囊供人試用，「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」方提供試用之大麻膠囊，再被告係因「暴躁老哥」透過「林凱」平台表示「可樂」要求試用且指定埋包地點，已於前述，可見被告於110年8月2日22時30分許駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，至新北市○○區○○路00號對面花圃，將大麻膠囊4顆放置於花圃內乙情確係丁○○應乙○○指示，輾轉經由「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」向被告引誘轉讓本案大麻膠囊，被告原應無轉讓本案大麻膠囊4顆之犯意，而係經乙○○指示丁○○，並經由「MR.WW認明唯一ID：TW_Heisen」轉知後，被告始生「埋包試用之大麻膠囊」而轉讓大麻膠囊4顆之決意，可見本案係屬犯意誘發型之陷害教唆，依前開最高法院判決要旨，應為法所不許。

四、綜上所述，被告雖自白於上開時、地埋包4顆大麻膠囊，然被告轉讓該4顆大麻膠囊之犯意，既難以排除係因桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所所長乙○○指示證人丁○○居間聯繫挑唆而來之可能性，被告係經由乙○○與證人丁○○聯手誘發犯意而為陷害教唆所致。此外，卷內復無足夠之積極事證足以證明，被告於上開遭陷害教唆前，原本即有轉讓第二級毒品之犯罪意思，警方僅屬提供機會佯與之謀合而屬提供機會型之釣魚偵查，堪認本案情形確屬陷害教唆無訛，則公訴意旨所舉之110年8月2日扣案之大麻膠囊4顆及臺北榮民總醫院110年8月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等證據方法，均係因警方陷害教唆而取得，其取得程序既有重大瑕疵，應認均無證據能力，不足以採為不利於被告之認定，復無其他補強證據認定為實，自不能僅以被告單純承認犯罪，即遽認被告有檢察官所指轉讓第二級毒品之犯行。是以，本案即屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條判決如主文。

本案經檢察官許梨雯提起公訴，檢察官郭季青、李清友到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第七庭　審判長法  官  李育仁

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  林靖淳

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  吳佩真

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表：