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111年度訴字第343號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  謝宏國

選任辯護人  熊偉翔律師

上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第458號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪

之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：

謝宏國犯附表二所示之罪，各處如附表二「論罪科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、謝宏國於民國100至101年間，為使林之璋（林之璋所涉違反商業會計法等罪嫌，業經本院以110年度審訴字第126號判處有罪確定）作為負責人之智享科技有限公司（統一編號：00000000號，址設臺北市○○區○○○路0段○000○0號，下稱智享公司）能美化財務狀況以利於向銀行貸款，遂介紹真實姓名年籍不詳之某成年人（下稱某甲）予林之璋，並在林之璋同意下，將智享公司之發票、大小章交予謝宏國所僱請之不知情員工「陳金妮」保管，以待某甲前來拿取，為智享公司處理財務及開立發票事務。而林之璋為智享公司負責人，屬從事業務之人，負有據實開立統一發票之義務，其與謝宏國均明知智享公司於100年9月至101年10月間，並無實際與如附表一、二所示之公司交易之事實，二人仍與某甲基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之犯意聯絡，先向如附表一所示公司取得不實之進項憑證計19張，作為進項憑證，並虛偽填製不實之統一發票共計29張，總計銷售額新臺幣（下同）907萬7,090元，再交予如附表二所示公司充當進項憑證，經如附表二所示公司向稅捐稽徵機關申報扣抵該期銷項稅額，以此方式幫助該等公司逃漏營業稅合計45萬3,855元。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

一、本件被告所犯者，均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告謝宏國及辯護人之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理。

二、訊據被告對上揭犯罪事實於本院準備程序及審理時坦白承認（見本院訴字卷第84至85、90、95至96頁），核與證人即共犯林之璋於另案偵查時之證述情節大致相符（見108他2527卷第67至69、445至447頁，108偵16654卷第13至14、43至46、80至81頁），另有智享公司之設立登記表、歷次變更登記表各1份、智享公司領用統一發票購票證申請書1張、智享公司100年10月至101年12月營業人銷售額與稅額申報書8份、智享公司收受不實進項憑證之專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔查核清單（進項）1份（包括附表一所示4家公司開立之不實發票清單）、智享公司開立不實統一發票之專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔查核清單（銷項）1份（包括附表二所示8家公司收受之不實發票清單）各1份等存卷可參（見同上他卷第41至53、87至94、250至306頁），堪認被告之任意性自白與事實相符而可採。綜上，本案事證明確，被告之犯行可資認定，應依法論科。

三、論罪科刑與沒收之說明：

(一)新舊法比較：

　　本案被告行為後，稅捐稽徵法第43條雖於103年6月4日修正公布，並自同年月6日施行，惟本次修正僅將該條文原第3項規定之「除觸犯刑法者移送法辦外」等文字予以刪除，而該條第1 項規定之要件與法定本刑，則均未變更，故本次修正非屬刑法第2條之法律變更，不生比較新舊法之問題。惟稅捐稽徵法第43條第1項再於110年12月17日修正公布，並自同年月19日施行，第43條第1項修正前原規定：「教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六萬元以下罰金。」修正後則規定：「教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處三年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以下罰金。」經新舊法比較後，修正後之條文既提高法定刑，自以修正前之規定較有利於被告，是本案即應適用修正前之稅捐稽徵法第43條第1項規定。

(二)按公司係以營利事業為目的之私法人，公司負責人執行公司業務並對外代表公司，並為商業會計法第4條所定之商業負責人，對於公司成立後，因會計事項發生所製作之統一發票與對外會計憑證，須蓋章以示負責；依稅捐稽徵法、營業稅法等規定，並負有領用開立統一發票，及對稅捐稽徵機關提出稅務申報結算、繳納等法定義務。又統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第389號判決意旨參照）。次按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪；又該罪與刑法第215條從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第1款之罪論處（最高法院92年度台上字第3677號判例、98年度台上字第5819號判決意旨參照）。又按稅捐稽徵法第43條之幫助納稅義務人逃漏稅捐之罪，為稅捐稽徵法之特別規定，與刑法上幫助犯之具絕對從屬性者不同，不必有正犯之存在亦能成立該罪（最高法院72年度台上字第3972號判決意旨參照）。末按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。查商業會計法第71條第1款、修正前稅捐稽徵法第41條之罪，均為因身分或其他特定關係成立之罪，而被告雖非智享公司負責人，亦未在智享公司擔任任何職務，是被告形式上固非商業會計法第4條所稱之商業負責人，然因其與具有該等身分之林之璋共犯商業會計法第71條第1款之罪，依前開規定，仍以正犯論。

(三)本案因共犯林之璋為智享公司之負責人，為商業會計法所稱之商業負責人，其在知情與同意下，將公司發票與大小章交予被告所介紹之某甲，而以智享公司名義虛偽開立如附表二編號1至10所示不實之統一發票予如附表二編號1至10所示之營業人，並幫助各該營業人即納稅義務人逃漏營業稅。是核被告就附表編號1至10所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、修正前稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪。

(四)被告、林之璋及某甲就如附表二編號1至10所示犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告利用某甲所分擔之共同正犯一部行為，於如附表二編號1至3 、9 、10「開立發票時間」欄所示期間內，對於同一營業人，填製數張不實會計憑證之統一發票及幫助逃漏稅捐之數行為，其犯罪時間各互相接連緊密，對象同一，手法亦屬相同，主觀上應係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，皆應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為，而各屬接續犯，均應僅論以一罪。又被告就如附表二編號1至10所示犯行，各係以一行為同時觸犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪及修正前稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪，為想像競合犯，爰均依刑法第55條前段規定，從一重之填製不實會計憑證罪處斷。另被告就所犯幫助逃漏稅捐罪，因稅捐稽徵法第43條第1項有獨立處罰之規定，不再論以幫助犯，亦不得依幫助犯之規定減輕其刑，併予敘明。

(五)按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法

    益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時

    間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，為包括之一罪。又商業會計法所定商業負責人填製不實會計憑證罪構成要件，由法條文字並無從認定立法者係預定該犯罪本質必有數同種類行為反覆實行之情形，若為每兩個月申報一次之不同期別營業稅申報，而於不同期別分次填製不實會計憑證之犯行，應採一罪一罰方遵立法意旨，且營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額，是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，尚難符合接續犯之行為概念（最高法院108年度台上字第1412號判決意旨參照）。查本案中被告與林之璋、某甲係以智享公司名義，先後開立如附表二所示之不實統一發票予如附表二所示之營業人，各該營業人並據以持向主管稽徵機關於申報期限前申報進項稅額，且不同營業稅期別間亦獨立可分，故其所開立不實統一發票上買受人名義不同、營業稅期別亦相異，應係各別萌生犯罪故意，而應以開立不實發票「對象」之不同及營業稅「期別」之不同，認定被告犯罪之次數。從而，被告所犯如附表二編號1至10所示共10次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(六)爰以行為人責任為基礎，審酌被告為促使共犯林之璋經營之智享公司美化財務狀況，以利向銀行貸款，與某甲、林之璋共同謀議，以智享公司名義開立不實統一發票充當其他公司之進項憑證，除製造智享公司之銷售假象，亦同時幫助他人逃漏稅捐，所開立之不實發票張數共計29張、幫助逃漏之營業稅額合計45萬3,855 元，所為不僅使會計事項發生不實結果，破壞商業會計憑證之公共信用，並因幫助逃漏稅捐，直接危害國家財政收入及賦稅制度之正確性及公平性，造成稅捐機關稽徵審核稅額花費相當成本，法治觀念實有所偏差，惟念及被告犯後已知坦承犯行，態度尚可，暨考量其犯罪之動機、目的、分工參與程度及其自述高中畢業之智識程度，離婚，子女成年且與前妻生活，目前從事不動產，收入勉持，需照顧母親之家庭與經濟狀況等一切情狀，就被告所犯如附表二所示之罪，分別量處如附表二「論罪科刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。

(七)定執行刑方面：

  1.被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行，修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，然被告所犯如附表所示各罪之宣告刑均得易科罰金，並無前揭法條但書之適用，自無新舊法比較之問題，附此敘明。

  2.按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。因此，本院根據以上定執行刑應予參酌之因素，爰定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

(八)被告及辯護人雖請求本院給予宣告緩刑，按刑法第74條規定宣告緩刑，固須以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得為之，惟上開所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋參照）。另刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指「後案宣示判決之時間」而言（最高法院110年度台上字第1788號判決意旨可資參照）。查被告前因偽造文書、違反商業會計法、過失致死等案件，由本院以108年度審簡字第226號判決判處有期徒刑3月、3月、定應執行刑有期徒刑5月，另以109年度簡字第87號判決判處有期徒刑5月，再由臺灣高等法院以109年度交上訴字第113號判決判處有期徒刑6月，各罪均確定後，由臺灣高等法院以109年度聲字第4639號裁定定應執行刑有期徒刑1年1月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑。從而，本判決宣示時，被告於往前回算5年以內，已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告並且裁判確定甚明，故本院宣示本判決時，被告並不符合緩刑之要件，於此敘明。

(九)沒收與否之說明：

  1.按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年

    月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自105年7月1日施行。而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2條第2項規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第5章之1沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，作為本案被告沒收與否之依據，先予敘明。

  2.未扣案被告以智享公司名義所開立如附表二所示之不實統一發票，雖屬本案供犯罪所用之物，然均經交付予如附表二所示營業人持以作為進項憑證，向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅額使用，已非屬被告或共犯林之璋所有，其上復無偽造之印文、署押，自毋庸宣告沒收。

　3.又被告雖以事實欄一所示方式，與某甲、智享公司負責人林之璋共犯前揭犯行，惟卷內並無積極事證可認被告因本案犯行獲有報酬或利益，既無從認定被告有取得實際犯罪所得，當無從宣告沒收或追徵。

　4.至被告幫助如附表二所示營業人逃漏營業稅，固使第三人即因此獲取節省稅捐之財產上利益，其價額共計45萬3,855元（各節省之營業稅額如附表各編號所示），然依加值型及非加值型營業稅法第51條第1項第5款規定，納稅義務人有虛報進項稅額者，除追繳稅款外，並另處以罰鍰。是以，本案犯行經查獲後，稅捐機關自得對如附表二所示營業人行使稅捐法上之請求權以追繳稅款，並處以罰鍰。從而，稅捐機關基於稅捐法上之規定對如附表各編號所示營業人追繳稅款並處以罰鍰，已足剝奪渠等節省稅捐之財產上利益，倘再對該等公司宣告沒收不法犯罪所得或追徵節省稅捐利益之價額，將使該等公司遭受雙重負擔，揆諸前開說明，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項，判決如主文。

本案由檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官吳昭瑩到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

                  刑事第八庭　　法  官  李東益

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  林盈均

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　21　　日

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

110年12月17日修正公布前稅捐稽徵法第43條

教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六萬元以下罰金。

稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

稅務稽徵人員違反第三十三條規定者，處一萬元以上五萬元以下罰鍰。

附表一（智享公司收受不實進項憑證部分）

附表二（智享公司開立不實統一發票部分）