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111年度訴字第444號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  謝書綸

指定辯護人  義務辯護人潘允祥律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15624號），本院判決如下：

謝書綸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。

扣案之SAMSUNG Galaxy J4+ 金色手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、謝書綸明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之SAMSUNG Galaxy J4+ 金色手機（IMEI：000000000000000），透過通訊軟體LINE與楊勝杰討論毒品交易事宜，並達成出售甲基安非他命之合意，嗣於民國111年6月28日10時9分許，謝書綸駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺北市○○區○○○路○段00號對面停車格內，自車窗向騎乘車牌號碼000-000前來之楊勝杰收取新臺幣（下同）2,800元，再將甲基安非他命1包交予楊勝杰，完成本次交易。嗣因楊勝杰另涉毒品案件，為警逮捕後供出其毒品來源為謝書綸，始循線查悉上情，並扣得前開SAMSUNG Galaxy J4+ 金色手機1支。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書

    面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟

    法第159條之5第1項定有明文。本案據以認定被告謝書綸犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時已同意均有證據能力（本院111年度訴字第444號卷【下稱本院卷】第43頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　

一、上揭犯罪事實業據被告於警詢、本院準備程序、本院審理程序坦承不諱（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第15624號卷【下稱偵卷】第14至19頁，本院卷第42、120頁），核與證人即購毒者楊勝杰之證述相符（臺灣士林地方檢察署111年度他字第3030號卷【下稱他卷】第13至22頁），並有證人楊勝杰指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第23至26頁）、被告與證人楊勝杰於111年6月27日至6月28日之LINE對話紀錄截圖（他卷第27至30頁）、被告與證人楊勝杰111年6月28日進行毒品交易前後之監視器錄影畫面截圖（偵卷第67至68頁）、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第45至49頁），及扣案之SAMSUNG Galaxy J4+ 金色手機1支可資為憑，足認被告上開自白與事實相符。

二、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院104年度台上字第255號判決意旨參照）。查本案被告所為販賣第二級毒品之行為，雖未當場查獲販毒之情況，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。觀諸證人楊勝杰除購買毒品外，私下與被告並無甚往來，證人楊勝杰甚至主動檢舉被告販賣毒品，足證被告與證人楊勝杰間並無任何特殊親誼關係，則被告倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉能甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品交易。由此以觀，堪信被告為本案販賣第二級毒品犯行時，確有從中獲利之營利意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。　　　

四、論罪科刑

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡刑之加重及減輕

　⒈累犯

　　被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴意旨並未主張被告構成累犯，公訴人亦未於本院審理時主張被告構成累犯並具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀及證明方法，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是本院即無從認定被告有無累犯加重規定之適用。

  ⒉毒品危害防制條例第17條第1項

　　辯護人雖為被告辯護稱：依臺灣士林地方檢察署112年2月15日士檢卓勇111偵15624字第1129007941號函，可知本案有因被告供述而查獲毒品上游，請法院依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語。然按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院103 年度台上字第4607號判決意旨參照）。經查：本案被告固供稱其毒品係向LINE暱稱「執商沒有人」之男子購買（偵卷第20、123頁），惟並未提供任何「執商沒有人」之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等供偵查機關發動調查；而司法警察固查獲LINE暱稱「沒有人」之張弘達涉嫌於111年7月9日販賣毒品予被告，惟此乃偵辦員警依另案犯嫌李志偉之供述，佐以犯嫌李志偉手機內之LINE對話紀錄，再經偵辦員警至被告上班處所調閱監視器錄影畫面而循線查獲，並非因被告供述而發動調查，且偵辦人員查獲張弘達販毒之時間係在本案被告販售毒品予證人楊勝杰之後之111年7月9日，則被告本案被訴販賣第二級毒品來源顯不可能係來自張弘達此次販賣毒品行為，此外亦無其他證據顯示被告本次被訴販賣之第二級毒品與張弘達販賣毒品行為有何直接關連，或其他因被告供述而正犯或共犯之情事，故本案並未符合毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，自無依上開規定減刑之餘地。

　⒊毒品危害防制條例第17條第2項　

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣毒品犯行，於警詢及本院審理時均自白，有各該警詢、準備程序、審判筆錄在卷可稽，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

  ⒋刑法第59條

　　按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕

    事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744 號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，雖被告因於偵查、審理中自白而有上開減刑事由，然依刑法第65條規定，至少亦應處以5年以上有期徒刑，刑度可謂重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間之互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第二級毒品予他人之行為固應受非難處罰，然其販賣之對象僅證人楊勝杰1人，販賣次數僅1次，販賣價格為2,800元，販賣次數、對象、數量及金額均非鉅，其惡性顯然不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，縱經減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

  ⒌被告所犯上揭販賣第二級毒品罪，有依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑之情形，爰依刑法第70條規定遞減之。

  ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告過往已有施用毒品經法院判處罪刑確定之素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其應知政府向來嚴禁毒品之禁令，仍為圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命毒品予他人，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康，並斟酌被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之金額、數量，販賣對象僅1人，暨其坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於本院審理時自述之教育程度、家庭經濟狀況（本院卷第121頁）等一切情狀，量處主文所示之刑。　　

五、沒收　　

　㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案之SAMSUNG Galaxy J4+ 金色手機1支（IMEI：000000000000000），為被告所有供其與證人楊勝杰聯繫本案交易毒品事宜所用，此據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第118頁），堪認上開行動電話係供被告販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　

　㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能

    沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告販賣第二級毒品犯罪所得之現金2,800元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢至扣案之SAMSUNG Galaxy A20 藍色手機1支（IMEI：000000000000000）、磅秤1台、殘渣袋10個、玻璃球吸食器1組、含甲基安非他命成分之白色結晶塊1袋等物，因無證據顯示與本案販賣第二級毒品案件相關，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第四庭  審判長法  官  李 郁 屏

　　　　　　　　　

　　　　　　　                  　　法  官  鐘 乃 皓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  黃 瀞 儀

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿

逕送上級法院」。

                                    書記官  謝 佳 穎

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

　　

附錄本案論罪科刑之依據：

毒品危害防制條例

第 4 條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。