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112年度訴字第144號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  由暄平

上列被告因傷害案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第20745號），本院士林簡易庭認不宜以簡易判決處刑（112年度士簡字第81號），移由本院刑事庭改依通常程序審理，本院判決如下：

由暄平犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、由暄平於民國111年8月27日16時30分許，在臺北市○○區○○街0號4樓之2，因細故與其女友余玉華之女李彥芳起爭執，竟基於傷害之犯意，徒手掐李彥芳之脖子，復因李彥芳回房後再走入客廳時持行動電話對其拍攝，明知拉扯可能因此導致他人受傷，竟仍承前犯意，為防衛自己之肖像權，在上址門口拉扯李彥芳，欲搶下李彥芳所持行動電話，李彥芳因而摔倒在地，受有頸部前側挫傷、右手肘擦挫傷等傷害。

二、案經李彥芳訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

壹、程序部分

一、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決要旨參照）。本案告訴人李彥芳於新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）所就診之受理家庭暴力事件驗傷診斷書，係刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，被告由暄平於本院審理時雖稱不同意該驗傷診斷書作為證據，惟該文書蓋有新光醫院及該院院長、科主任、檢診醫師之印文（偵卷第41頁至第43頁），是本案並無證據顯示該驗傷診斷書存有詐偽或虛飾情事而有顯不可信之情況，依法自有證據能力。

二、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、被告固坦承於上開時地與告訴人發生爭執而有身體接觸之事實，惟矢口否認有何上開傷害犯行，辯稱：當天告訴人母親余玉華打電話給我說告訴人罵他，我跟他說你趕快離開，但是余玉華沒有想要離開，我就想要把他帶走，我一進去的時候余玉華將近昏迷，我就罵告訴人，告訴人就打開門喊救命，因為告訴人叫的很大聲，我要把他拉回來，告訴人拿相機要拍照，我就搶她的相機，後來告訴人在搶的過程中自己跌倒，告訴人先侵犯我的肖像權，不是我對他怎樣等語。

二、經查：

(一)被告於上開時地傷害告訴人之經過，業據證人即告訴人於警詢、偵查、本院審理中證稱：111年8月27日下午4點半左右，在臺北市○○區○○街0號4樓之2，我跟母親吵架，他吵不過我，就打電話叫他男朋友即被告來。我母親開門請被告進來，之後被告先訓話說我怎麼可以跟我母親頂嘴，跟我在客廳吵架，我頂撞他，他用手掐我的脖子，他鬆手之後我趕快退到我的房間，我的房間是和室，我就報案，並用行動電話錄影拍他，我嗆他說「你為何可以打人，你是什麼東西」，我越想越害怕，我就開門要衝出去，被告就在前面擋，他就搶我的行動電話，我就跟他爆發肢體衝突，我抱著他要把行動電話搶回來，他把我的行動電話連我也一起摔到地上，之後我趕快起來開門向二樓房東的鄰居求救，不久警察就到了。警察到場後把我們先隔開，他看到我身上有受傷，他問我要不要去驗傷，就請我去驗傷，我去驗傷後有交出新光醫院的驗傷單等語（偵卷第33頁至第35頁、第65頁至第67頁、本院卷第50頁至第55頁），而告訴人於同日至新光醫院就診，經診斷受有頸部前側挫傷、右手肘擦挫傷之傷害，有該院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙存卷可參（偵卷第41頁至第43頁），核與告訴人前開所述其受傷之部位及經過互相吻合。

(二)復被告坦承於上開時地有因細故與告訴人爭執，而將在門口喊救命之告訴人拉回，後因告訴人持行動電話拍攝，與搶其行動電話，告訴人在搶的過程摔倒在地上等情（偵卷第65頁、本院卷第25頁、第59頁）；徵以告訴人於111年8月27日16時37分51秒持行動電話撥打110，經台北市士林分局後港派出所員警於同日16時44分到場後以「報案人李彥芳與母親余玉華今日因家務事產生口角，相對人由暄平至住處了解後對李民有推擠拉扯掐脖子等攻擊行為，警方告知相關權益，李民表示待至醫院驗傷後再至所提告」等內容報結，告訴人並於同日23時11分至該派出所製作報案筆錄及提出前開驗傷診斷書，有告訴人警詢筆錄、該派出所110報案紀錄單各1份附卷可稽（偵卷第33頁至第35頁、第45頁至第46頁），亦與告訴人陳稱因遭被告掐脖子而尋求警方協助一節相合，審之告訴人報警後前往新光醫院驗傷，再至警察局報案之時序尚屬合理，亦與一般經驗法則無違，復無任何證據足認自案發至驗傷期間有其他外力介入造成告訴人之傷勢或告訴人有偽造傷勢之可能，足認告訴人證稱被告於上開時地，因細故爭執後徒手掐其脖子，後拉扯告訴人，欲搶下其持行動電話，告訴人因而摔倒在地，致其受有前開傷害等證言並未刻意誇大渲染，應與事實相符。

(三)被告稱告訴人侵害其肖像權，似有主張正當防衛之意。按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又刑法第23條前段規定正當防衛，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件；然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻却責任之事由，而為行為阻却責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應依法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻却違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。又實施正當防衛之行為人，原對其為防衛現在被不法侵害之權利，實施之防衛行為（反擊），已有所認識；質言之，行為人對其所實施之反擊行為，係本於故意之行為，並非欠缺或疏虞注意之過失行為，有以致之。因之，若其實施之防衛行為，悖乎行為動機之必要性與實施方法（手段）之相當性，構成防衛過剩行為時，其應成立之該當犯罪行為亦屬故意犯，並非過失犯（最高法院87年度台上字第3720號、84年度台上字第3449號判決意旨參照）。經查，本件被告始終稱係為阻止告訴人繼續持行動電話對其拍攝方與之拉扯，參以告訴人前開證述其退回房間後用行動電話錄影拍被告之內容及於警詢中稱被告拿其行動電話是為不讓其繼續錄影等語（偵卷第34頁），足認被告辯稱係為防衛肖像權遭侵害，始拉扯告訴人欲搶行動電話，並非無稽。據此，告訴人與被告衝突結束退回房間後，持行動電話拍攝被告，確已對被告造成不法侵害，是被告在不法侵害尚未終止之際，出手阻擋告訴人拍攝，確屬正當防衛之行為，惟審酌當時情事，被告非不得以轉身避開鏡頭或其他平和之方式達其防衛自己之肖像權之目的，卻因一時氣憤捨棄上開方式，基於傷害之不確定故意，徒手拉扯告訴人，致告訴人跌倒而受有右手肘擦挫傷，是其防衛行為顯已逾越必要程度及相當性，而有過當情形，依前開說明，被告自仍應負傷害罪責，當屬明確。

(四)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告先後傷害告訴人之所為，係在同一地點密接時間內所為，各應視為數個舉動之接續執行，而以包括之一行為評價為合理，而屬接續犯。又被告主觀上雖基於防衛意思而拉扯告訴人，然其此部分防衛過當，已如前述，本院衡酌被告係前傷害犯意接續為此部分行為，故尚無從依刑法第23條但書之規定減輕其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不滿告訴人對余玉華之態度，不思以理性溝通，竟率爾為傷害犯行，使告訴人受有前開傷害，實有不該，又被告始終否認犯行，未能賠償告訴人之損害，經告訴人表示希望被告賠償，若被告不願賠償，請依法判決之意見（本院卷第62頁），復衡被告自陳為大專畢業之教育程度，離婚，育有3名成年子女，目前無業，以積蓄為生之家庭生活狀況（本院卷第60頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官卓俊吉聲請以簡易判決處刑，檢察官林在培到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

                  刑事第六庭  審判長  法  官  雷雯華

                                      法  官  林哲安

                                      法  官  李欣潔

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                      書記官  卓采薇

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　24　　日

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。