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112年度訴緝字第4號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  歐嘉盛

義務辯護人  周紫涵律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15555號），本院判決如下：

歐嘉盛販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。扣案如附表所示之物均沒收銷燬。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、歐嘉盛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年3月4日使用LINE通訊軟體（暱稱為兩個笑臉圖示）與繆佩娟聯繫，雙方談妥由歐嘉盛以新臺幣（下同）1,000元之價格販售第二級毒品安非他命0.5公克予繆佩娟，繆佩娟即依歐嘉盛指示匯款1,000元至中國信託商業銀行帳號第000-000000000000號（下稱本案中信帳戶）帳戶內，歐嘉盛復於同日晚間某時許，在繆佩娟位在臺北市○○區○○街000號3樓住處樓下，交付第二級毒品安非他命0.5公克予繆佩娟。嗣於110年8月19日下午1時27分許，經警持法院核發之搜索票，在臺北市○○區○○○路0段00號11樓之11其居處內當場扣得第二級毒品甲基安非他命2包（含袋毛重8.1080公克，檢出甲基安非他命成分）、電子磅秤1台、分裝袋5包、吸食器5組、殘渣袋2包（分別含殘渣袋1袋、白色結晶3袋）、鏟管1支、玻璃球1個、點火吸食器2組、iPhone 12 Mini手機1支（門號：0000000000；IMEI：000000000000000、000000000000000）等物。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，檢察官、被告歐嘉盛及辯護人對本判決所引用之供述證據均同意有證據能力（本院112年度他字第5號卷【下稱本院他卷】第76至77頁，本院112年度訴緝字第4號卷【下稱訴緝卷】第37至38、82至85頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（臺灣士林地方檢察署110年度偵字第15555號卷【下稱偵卷】第11至19頁，臺灣士林地方檢察署110年度他字第1673號卷【下稱偵他卷】第155至161頁，訴緝卷第37、82、86頁），且其供述核與證人繆佩娟於警詢、偵訊時之證述大致相符（偵他卷第21至36、145至151、165至169頁，偵卷第57至59頁），復有被告與證人間之LINE對話紀錄、被告及證人中國信託商業銀行帳戶開戶資料、存款交易明細、資金流向對照表、通聯調閱一覽表、通聯調閱查詢單、現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心110年3月26日航藥鑑字第1101311號毒品鑑定書、臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、查緝現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心110年9月2日航藥鑑字第1102678號毒品鑑定書附卷可參（偵他卷第13、49至50、57至61、65至71、113、123至136頁，偵卷第79至81、87至99、193至195頁），並有吸食器5組、殘渣袋2包、玻璃球1個、鏟管1支、點火吸食器2個、iPhone 12 MINI 1支、包裝袋5包、電子磅秤1台、甲基安非他命2包扣案足資佐證，是被告上開自白，核屬有據，堪以採信。

（二）又買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為10年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，被告自承本案係欲販賣0.5公克之甲基安非他命予證人繆佩娟，價格為1,000元等語（訴緝卷第37、82、86頁），堪認被告為本案犯行，係為牟利而有營利意圖甚明。

（三）本案事證明確，被告前開之犯行堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之加重、減輕部分：　　　

  　1.被告就上開犯行，於偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定減輕其刑。

  　2.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案犯行為販賣0.5公克之甲基安非他命1次，屬於小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告亦非大盤毒梟之人，其應僅係賺取些微利潤以牟利，對社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低度刑而科處5年以上有期徒刑，不免過苛，故認其本案犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

（三）被公訴意旨固主張被告有如起訴書犯罪事實欄所載前案科刑及執行情形，請本院審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑。然檢察官就被告構成累犯之事實及就被告於本案犯行有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑事項，並未具體說明並提出證明之方法，本院參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號判決意旨，僅將被告上開前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯規定加重其刑，附此敘明。

（四）爰審酌被告明知毒品對施用者身心造成傷害，且毒品成癮性常使施用者經濟地位發生改變並處於劣勢，衍生家庭悲劇或社會其他犯罪問題，然被告仍無視法律之禁令，為圖己利，販賣第二級毒品，助長毒品蔓延，所為實屬不該，且其有如上所述之前科，素行難認良好；惟斟酌被告終能於本院準備程序、審理時面對己過，坦承犯行，併兼衡其本案販賣毒品之次數、數量、其犯罪之動機、目的、手段，暨被告自陳高職畢業，在工地做工，平均月收入約4至5萬元，未婚，育有一名未成年女兒，入監前與女兒及女友同住之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（訴緝卷第88頁），量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

（一）按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定甚明。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，自屬違禁物。另「違禁物得單獨宣告沒收」，亦為刑法第40條第2項所明定。從而扣案之毒品甲基安非他命雖與本案無關，因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，自得依刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社會利益，兼顧訴訟經濟。本案查獲之扣案物中，如附表所示之物，經送驗後均檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可佐（偵卷第193、194頁），自屬違禁物，雖上開扣案物均與本案無關，惟檢察官已於起訴書中就前開物品載明向法院聲請宣告沒收銷燬之旨，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。而用以盛裝毒品之包裝袋、吸食器、打火機、殘渣袋、玻璃球吸食器，因無法於與毒品完全析離，亦均諭知沒收銷燬。另鑑驗用罄毒品之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

（二）被告販賣甲基安非他命所得1,000元，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至於其餘扣案物〔電子磅秤1台、分裝袋5包、吸食器4組、鏟管1支、點火吸食器1組、藍色iPhone 12 MINI（門號：0000000000；IMEI：000000000000000、000000000000000）1支〕，均非供被告本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（訴緝卷第84、85頁），與本件犯罪無涉，本院自不得宣告沒收，併予敘明。

（四）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項分別定有明文。本案被告所持用與證人繆佩娟聯繫之手機未扣案，而依卷存事證，本件案發迄今已有相當時日，尚無法認定上開手機現仍存在，考量手機僅供日常聯繫所用之物品，非屬違禁物，其單獨存在尚欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                  刑事第三庭審判長法　官　楊秀枝

                                  法　官　鄭欣怡

                                  法　官　謝當颺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本 ，「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  郭如君

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表：