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                                     109年度訴字第1677號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  周振毅

選任辯護人  羅國斌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15488號、第15489號、第15491號），本院判決如下：

周振毅犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」

欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。

一、周振毅明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有或販賣；亦明知硝甲西泮、愷他命係同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，硝西泮係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「蟻后」之成年人共同基於販賣第二級、第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，先由「蟻后」購買如附表三至四所示之毒品咖啡包、梅錠、愷他命，交付周振毅伺機販賣，俟由購毒者見「蟻后」或周振毅使用通訊軟體張貼之販毒廣告而聯繫毒品交易事宜後，「蟻后」便以通訊軟體與周振毅所持用如附表二編號3所示之行動電話(含SIM卡1張）聯絡，指示周振毅依約前往與毒品買家碰面交易，並將收取之價金全數交回與「蟻后」。周振毅與「蟻后」遂共同以上開方式，於如附表一編號1至2所示之時間、地點，販賣並交付如附表一編號1至2所示之毒品種類及數量與洪文旗及林郁錡，嗣將收取之價金全數交與「蟻后」，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局員警持本院搜索票，於民國109年5月13日9時許搜索周振毅位於臺中市○○區○○○街0號8樓之租屋處，扣得如附表二至四所示之物品，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢

    察官偵查起訴。

一、本判決所引用被告周振毅以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、訊據被告對前開犯罪事實迭於偵查及本院審理中坦認在卷（見卷7第622頁，卷25第420頁），核與證人洪文旗於警詢、偵查中之證述及證人林郁錡於警詢中之證述（見卷8第5至8頁、第87至88頁、卷7第54至57頁）均相符合。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、109年3月23日車牌號碼000-0000號自用小客車車行記錄1張、監視器擷圖18張、行車路線地圖1張、109年3月27日車牌號碼000-0000號自用小客車車行記錄1張、行車路線地圖2張、監視器擷圖23張、被告與綽號「蟻后」之對話記錄翻拍照片11張在卷可稽(見卷7第59至63頁，卷8第13至17頁，卷7第521至539頁、第541至565頁、第587至607頁)足徵被告自白應與事實相符，可以採信。

㈡、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。查被告與購毒者洪文旗及林郁錡並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，積極聯繫並交付含有第二、三、四級毒品之咖啡包或第三級毒品愷他命與洪文旗或林郁錡之可能。況被告於本院審理時供認：販賣毒品「蟻后」會無償提供毒品予其施用等語（見卷25第417頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、新舊法比較

 1、被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於109年1月15日經修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項至第4項規定：「(第2項)製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。(第3項)製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。(第4項)製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金」，修正後之條文則為：「(第2項)製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。(第3項)製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金。(第4項)製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑提高、同條第3項、第4項提高得併科罰金金額之上限，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項規定對被告較為有利。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。是經綜合上述比較結果，本案應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

 2、另毒品危害防制條例雖於同日修正增訂第9條第3項，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告販賣混合摻有前開第二級、第三級、第四級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。

㈡、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，硝甲西泮、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品、硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，依法均不得販賣或持有毒品純質淨重20公克以上。核被告就如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪；就如附表一編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前後所持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就如附表一編號1所為，係同時販賣第三級毒品愷他命及含有第二級、第三級、第四級毒品之毒品咖啡包，係以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級、第三級、第四級毒品罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯前開各次犯行，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。

㈢、被告及「蟻后」，就上開販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣、又被告於偵查及本院審理時，均自白前揭犯行，就如附表一編號1至2所示犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。

㈤、爰審酌被告未思以正途謀生，明知甲基安非他命、硝甲西泮、愷他命、硝西泮分別係法律所列管之第二級、第三級、第四級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣第二級、第三級、第四級毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌其販賣次數、價格及交付毒品之數量均非多，犯後復能坦承所為，堪認其犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（見卷25第423頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

四、沒收

㈠、扣案如附表二編號1、2所示之物，係分別供本案秤量、分裝愷他命毒品之用，為本案販賣毒品所用之物，而如附表二編號3所示之iPhone 6s行動電話1支(含SIM卡1張），係被告用以與「蟻后」聯絡本案販賣毒品之用，亦據被告供明在卷（見卷25第417頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於如附表一編號1、2各罪項下宣告沒收。

㈡、扣案如附表三編號1所示之毒品咖啡包，經檢驗後含有第二、三級毒品之成分、編號2所示之毒品咖啡包，經檢驗後含有第二、四級毒品之成分，編號3至5所示之毒品咖啡包及梅錠，經檢驗後含有第二、三、四級毒品之成分，衡情第三、四級毒品與第二級毒品無從分離，應以第二級毒品視之，而均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為被告與「蟻后」共同持有犯本案犯行之物，業據被告供承在卷(見卷23第78頁），為被告如附表一編號1所示販賣毒品咖啡包所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀。而其外包裝袋與所包裝之毒品，難以完全析離，亦無析離之實益與必要，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知。

㈢、扣案如附表四編號1至3、編號14至15所示之毒品咖啡包，經檢驗後分別含有第三、四級毒品之成分；編號4至13、編號16至17所示之毒品咖啡包及編號18所示之愷他命，均含有第三級毒品之成分，而分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 、4款所規定之第三、四級毒品，屬違禁物，亦為被告與「蟻后」共同持有犯本案犯行之物，業據被告供承在卷(見卷23第78頁)，其中如附表四編號1至17所示之毒品咖啡包為被告於如附表一編號1最後一次販賣毒品咖啡包所剩餘；如附表四編號18所示之愷他命，應為被告於如附表一編號2所示販賣愷他命所剩餘，應均依刑法第38條第1項規定，分別於如附表一編號1至2所示各罪刑項下宣告沒收。而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，同應依刑法第38條第1項規定併予沒收之。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。

㈣、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者

    ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜

    執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分

    別定有明文。且犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為

    人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪

    誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，苟無犯罪所得，

    自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得

    之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對

    於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪

    ，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。

    又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實

    上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多

    寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及

    調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最

    高法院107年度台上字第2491號刑事判決參照）。經查，被告於本院供稱：販賣所得均如數交付「蟻后」等語(見卷25第417頁)，復觀卷內並無任何證據足認被告有因本案犯行獲得現金或任何利益，自無庸依前揭規定予以宣告沒收或追徵。

㈤、至扣案如附表五編號1至5所示之物，均與被告本案犯罪無關連性，業據被　告於本院審理時供明在卷（見卷25第417頁），復無其他證據足證該等物品與被告之本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第3項、第4項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官沈淑宜、李濂到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　110　　年　　10　　月　　13　　日

                  刑事第十五庭   審判長法  官  丁智慧

                                       法  官  林忠澤

                                       法  官  張雅涵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                        書記官  曾惠雅

中　　華　　民　　國　110　　年　　10　　月　　13　　日

（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表二

附表三

附表四

附表五

（卷宗對照表）