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109年度訴字第2848號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  張暐昱

選任辯護人  王世勳律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第22597號、109年度偵字第25792號、109年度偵字第26585號），本院判決如下：

丁○○犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」

欄所示之刑及沒收；又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年陸月。

一、丁○○（綽號阿成）明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣；且甲基安非他命同時係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：

㈠、丁○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由乙○○（綽號阿茂、長毛，所犯幫助販賣第二級毒品犯行部分本院另行審結）與丙○○聯絡後，丁○○於如附表一編號1所示之時間、地點，販賣並交付第二級毒品與丙○○，並向丙○○收取如附表一編號1所示之價金。

㈡、丁○○復基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有扣案如附表二編號1所示之行動電話與丙○○及戊○○聯絡後，分別於如附表一編號2至3所示之時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命與丙○○及戊○○，並分別收取如附表一編號2至3所示之價金，而完成各次交易。

㈢、丁○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109年8月22日22時許，在乙○○位於臺中市○○區○○巷000○0號住處內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供乙○○施用1次（無積極證據證明數量已達10公克以上）。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 

一、本判決所引用被告丁○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、訊據被告對前開犯罪事實迭於偵查及本院審理中坦認在卷（見偵22597號卷第56頁、第61頁，偵25792號卷第378至380頁，本院卷第344至345頁），核與證人丙○○、戊○○、乙○○於警詢及偵查時之證述（見他卷第58頁、第30頁，偵22597號卷第44至46頁、偵25792號卷第307至308頁、第362至363頁、第131至132頁、第370頁）均相符合，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、證人丙○○之記事本及行動電話擷圖畫面、證人丙○○指認綽號「阿成」、「長毛」工作地及交通工具照片、門號0000000000號行動電話及雙向通聯紀錄查詢結果、車牌號碼000-0000號自用小貨車車行軌跡紀錄及車輛基本資料、證人戊○○門號0000000000號行動電話門號查詢結果各1份、證人戊○○行動電話內通訊軟體擷圖照片6張、證人丙○○之臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司108年10月1日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、108年10月7日報告編號H0000000號濫用藥物檢驗報告、證人戊○○之臺中市政府警察局東勢分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心109年9月18日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見他卷第31至33頁，偵25792號卷第317至318頁，他卷第37至39頁、第41至43頁、第61頁、第65頁，偵25792號卷第313頁、第319至321頁，本院卷第219頁、第221至223頁、第227至229頁、第231頁)附卷可稽，足徵被告自白應與事實相符，可以採信。

㈡、販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。被告與購毒者丙○○、戊○○並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，先後積極聯繫並交付第二級毒品甲基安非他命與丙○○、戊○○之可能。況被告於本院審理時供認：可以從中抽取一些毒品供自己施用等語（見本院卷第345頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科

三、論罪科刑

㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項，業於109年1月15日經總統公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。是經綜合上述比較結果，本案如附表一編號1至3部分應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。至被告前開轉讓禁藥部分（詳後述），係在109年7月15日新法生效施行以後，自應適用新法。

㈡、次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五仟萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109年度台上字第2024號判決意旨參照）。

㈢、另按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」，依法不得持有、販賣、轉讓，是核被告就如犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈢所為，依卷內證據資料並無積極證據足認被告轉讓重量超過轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品所規定之淨重10公克，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。被告所犯前開各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第3185號判處有期徒刑3年10月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度易緝字第347號判處有期徒刑4月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度易字第3992號判處有期徒刑5月確定。上開案件，再經本院以101年度聲字第1316號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑4年5月確定，嗣於104年6月17日假釋出監付保護管束，於105年2月4日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，是被告受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當或違反比例原則之情事，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈤、又被告於偵查及本院審理時，均自白如附表一編號1至3所示犯行，就如附表一編號1至3所示犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。且被告所犯同時有前揭刑之加重及減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分不得加重之外，就其餘部分則依法先加後減之。

㈥、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。但就量刑而言，在重法的法定最輕本刑較輕法的法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法的最輕本刑以上、輕法的最輕本刑之下，量定其宣告刑，即產生重法輕罰的不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定的最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平(最高法院109年度台上大字第4243號裁定要旨參照)。被告就轉讓禁藥之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，而甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥，揆諸上開說明，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑規定之適用，爰依法減輕其刑(惟依上開實務見解之說明，量刑上仍受毒品危害防制條例第8條第2項最低法定刑之封鎖作用，附此說明)。且被告所犯轉讓禁藥之犯行同時有前揭刑之加重及減輕事由，並依法先加後減之。

㈦、按毒品危害防制條例第17條第1項（本項未修正）規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照）。查被告雖供出之毒品來源「捲毛」（即葉啟昌）等語(見本院卷第239頁），且臺灣臺中地方檢察署110年1月18日中檢增溫109偵22597字第1109005430號函固回覆本院稱：確因被告供述查獲其毒品上手葉啟昌、謝盈潔等語（見本院卷第91頁），然觀諸前揭函文所檢附之葉啟昌經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴之109年度偵字第35534號起訴書（見本院卷第93至100頁），葉啟昌經查獲並起訴販賣第二級毒品與被告之犯罪時間係109年11月18日，時序已在被告於108年9月12日、同年9月15日及109年4月18日販賣第二級毒品與證人丙○○、戊○○之後，況被告於109年11月1日警詢時亦自承係於109年8月起始向葉啟昌購買毒品，則依事件發生歷程及時序觀察，被告縱曾於本案偵查中提及葉啟昌販毒之情事，揆諸上開說明，自難認葉啟昌即為被告本案販賣第二級毒品之供貨來源，至多僅屬被告對於葉啟昌涉犯其他毒品犯罪所為之告發，準此，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地，至多僅得於量刑時予以斟酌，故辯護人為被告辯護稱本件被告應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並無理由，併予敘明。

㈧、按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院所著28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨可資參照；又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查被告所為雖不可與長期、大量販賣毒品之真正毒梟相比，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品或轉讓禁藥，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，就被告所為販賣第二級毒品之犯行，其修正前之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，法院本得就販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，考量案件具體情形，於7年以上至15年以下及7年以下之有期徒刑間量刑，況本件被告所為販賣第二級毒品犯行及轉讓禁藥犯行，已先依刑法第47條第1項加重其刑，再依修正前（後）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，實難認有何科以經減輕其刑後最低度刑猶嫌過重之情形，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人就被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪請求依刑法第59條酌減其刑，洵屬無據，併此敘明

㈨、爰審酌被告未思以正途謀生，明知甲基安非他命係法律所列

    管之第二級毒品及禁藥，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，足以助長吸毒歪風，原應嚴予非難，惟衡酌其販賣次數、所得及交付毒品之數量均非多，犯後復能坦承所為，且配合偵辦，堪認其犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第346頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

四、沒收

㈠、扣案如附表二編號1所示之iPhone 6行動電話（不含外國門號00000000000號SIM卡1張）1支，係被告聯絡本案如附表一編號2至3販賣第二級毒品甲基安非他命之用，此經被告供明在卷（見本院卷第341至342頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一編號2至3所示各罪刑項下宣告沒收，至門號0000000000號SIM卡1張，亦為被告聯絡本案如附表一編號2至3販賣第二級毒品甲基安非他命之用，雖未扣案，然無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、未扣案如附表一編號1至3「交易金額」欄所示被告販賣第二

    級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項

    規定，於如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品各罪刑項下

    宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈢、另扣案如附表二編號2所示之物，固為被告所有，惟與本案犯罪無關連性，此據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第342頁），復無其他證據足證該物品與本案犯罪有關，爰不於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、（修正前及後）第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官李濂、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10 　月　　13　　日

                  刑事第十五庭  審判長法 官 簡佩珺

　　　　　　　　　                    法 官 鄭咏欣

　　　　　　　　　                    法 官 張雅涵

附錄本案論罪科刑法條

修正前毒品危害防制條例第4條第2項。

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條第1項。

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表二