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110年度原訴字第105號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  潘秉佐

上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第35042號），本院判決如下：

丑○○犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、緣癸○○因與丑○○之胞弟即少年潘○郁有金錢糾紛，竟於民國109年5月29日晚上，透過乙○○（另行審結）通知卯○○（已判處罪刑）邀集子○○（已判處罪刑）、壬○○（另行審結）、丙○○（已判處罪刑）、少年蔡○晨（業經不受理判決）、丁○○（已判處罪刑）、戊○（已判處罪刑）、己○○（已判處罪刑）及其他不詳人士共1、20人，前往臺中市北屯區昌平東七路附近會合，嗣癸○○告知乙○○、卯○○、子○○、壬○○、丙○○、少年蔡○晨、丁○○、戊○、己○○等人欲前往少年潘○郁之母親庚○○所經營位於臺中市西屯區玉門路370巷16弄巷口之「福櫃雞排店」找少年潘○郁及其兄丑○○談判，渠等均明知該雞排店所在位置，係公眾均得出入往來之公共場所，於該處聚眾滋事，可能波及他人，影響社會治安及秩序，將使公眾對公共秩序之信賴產生動搖，竟共同基於妨害秩序、傷害之犯意聯絡，分乘子○○、卯○○、丁○○所駕駛之車牌號碼000-0000號、AXY-2195號、5511-XY號自用小客車及其他不詳車輛，出發前往上址「福櫃雞排店」，並於抵達上開雞排店前，先一同至附近之臺中牛排館會合整隊，再前往臺中市西屯區永福路小北百貨永福店及附近之五金百貨購買客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之木、鋁棒以供前往上開雞排店尋釁施暴使用；俟至同日晚上11時19分許，渠等駕車抵達上開雞排店後，同乘一車之子○○、壬○○、少年蔡○晨、丙○○即分持上開木、鋁棒下車衝入該營業中且不特定顧客得自由進出之雞排店，毆打在場之人而下手實施強暴行為，造成在場之少年潘○郁受有左側頭部、右側臉部挫傷及擦傷、上唇挫傷、右側前臂擦傷之傷害，丑○○亦受有前額挫傷、左眼眶挫傷、左手擦傷15X2公分、左無名指擦傷1公分、左膝擦傷3X2公分之傷害，並使雞排店之顧客許展華、徐布尚等人紛紛逃避；卯○○、乙○○、丁○○、戊○、己○○等人雖未衝入人群中，但仍到場而為助勢行為。詎丑○○因不甘遭到子○○等人毆打，亦基於傷害之犯意，先與子○○發生拉扯後，再用力以口咬子○○之左耳，造成子○○受有左耳廓開放性傷口之傷害。嗣癸○○、乙○○、卯○○、壬○○、丙○○、寅○○、丁○○、戊○、己○○等人見子○○左耳遭咬傷流血，即先行撤退，並將子○○送醫急診。

二、案經子○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經檢察官、被告丑○○（下稱被告）均表示同意有證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、實體方面：　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固坦承有於上開時、地咬傷告訴人子○○之耳朵，惟否認有傷害之犯意，辯稱：我與子○○並不認識，沒有起訴書所寫的什麼心有不甘，我雖然有咬傷子○○，但當時是因為被打，眼睛無法睜開，摸到東西就抓住，出於正當防衛才咬傷子○○云云；惟查：

㈠、告訴人子○○於上開時、地因遭被告咬傷而致其受有左耳廓開放性傷口之傷害等情，業據告訴人子○○於109年6月8日警詢中指訴稱：我們到達現場後，問誰是「蟑螂」，丑○○就說我是「蟑螂」，之後雞排店的人就衝過來，「蟑螂」先伸手搶我的球棒，我為了不讓他搶走球棒，過程中球棒揮到他的右手，之後他就把我抱住，咬我耳朵。後來我受傷之後我們就倉皇離去；當下我耳朵被咬掉血流如注；目前我的左邊耳朵有點聽不到，詳細的診斷證明我會請醫生再開一份。我耳朵因為被咬掉一塊，往後會有缺陷無法復原等語（見警卷第4至5頁、第7頁），且於111年12月2日本院審理時到庭結證稱：我的警詢筆錄是自由陳述、照事實講的；當時我與陳仲寬（即同案被告壬○○）我倆人下車，我有先問說哪一個是事主，當時滿多人的，他們沒有一個人說話，大概有30個人，後來陳仲寬跟我說叫丑○○，因為當時在電話裡是他在跟我們講話的，他跟我說叫「蟑螂」，我問說哪一個是「蟑螂」，丑○○說是他，所以我就動手推了他一下，其實那一下也沒很大力，他衝過來正面抱住我，我手持的鋁棒無法揮動，然後他咬了我一下，我與他在拉扯的時候，他一直咬著不放，我有掙開，後來可能在拉扯他就突然放開，之後他又抱著我，但嘴巴放開又咬了我第2次，連咬2次，耳朵一直拉扯很痛，我不知道他為什麼後來鬆開，造成我耳朵有2個缺角，有撕裂傷，耳朵有一塊肉掉到地上。醫生說因為已經缺角2處，所以他把我修掉變直線，我現在挖耳朵不方便，造成我一些聽力有問題；他整個手抱住我，所以鋁棒是朝下，然後他咬下去那一剎那真的痛到不行，所以我鋁棒就掉在地上，然後他的朋友有撿起來等語明確（見本院卷㈢第118至122頁），並有告訴人子○○提出之臺中榮民總醫院診斷證明書在卷足稽（見警卷第139頁），堪認此部分傷害之客觀事實為真實。

㈡、被告雖以其傷害行為係出於正當防衛云云，惟據被告於109年7月31日警詢中自承：案發當天的實情是子○○一下車就喊「蟑螂」是誰，然後就直接拿棒球棍打我，對方我都不認識，現場一陣混亂，因為雞排店是我家開的，我要保護自己家的人跟對方拉扯，後來我也不知道怎麼把對方綽號「滷蛋」的人耳朵用掉，我也是後來對方離開我才知道對方綽號「滷蛋」的人耳朵有受傷(見警卷第96頁）；子○○是我跟他發生拉扯（見警卷第97頁)；當天對方一下車就喊說誰是「蟑螂」，衝過來，我就說我是「蟑螂」啊，對方什麼也沒說就直接拿棍棒往我頭部毆打，他們都拿棒球棍，一直往我頭部毆打，我基於防衛，才與子○○發生拉扯，過程中不知道什麼原因，造成他耳朵受傷(見警卷第98頁)等語；於110年1月19日偵查中自承：109年5月29日晚上11點多有一群人到我家雞排店時，當時我在場，我是下班來幫忙。現場那些不認識的人好像是我弟弟學校的學生，對方到場後下車就拿棒球棍就打，我是第一個就打我。他們還有打在場的我弟弟，其他的人我不認識。我們這邊應該算有反擊，我搶到他們的棒球棍就亂揮，我想要保護家人。(問：你是否有咬傷子○○耳朵？)那時候緊張很混亂，我不知道有無咬他耳朵。他怎樣受傷我不知道。我承認妨害秩序。傷害我也承認等語（見偵卷第145至146頁)，足見被告亦承認於案發衝突當場，其確有對告訴人子○○為反擊之傷害行為無訛，況倘案發當時係因告訴人子○○以鋁棒正在攻擊被告，則被告理應避開以防免遭鋁棒毆傷，然被告竟仍可以口咬告訴人子○○左耳廓之方式對告訴人子○○為近身攻擊，自堪認告訴人子○○證述其因遭被告用手環抱，致手持之鋁棒朝下，又因遭被告口咬致疼痛不已，鋁棒遂掉地上等情，應核與常情相符而無構陷被告之虞。至被告雖聲請傳喚證人甲○○到庭欲證實其並無本件傷害犯行，惟證人甲○○於111年12月2日到庭證述之內容（詳見本院卷㈢第124至126頁），僅能證實案發當晚該雞排店確有一票人發生肢體衝突及好像有人對被告為揮擊之動作，但並未親自見聞告訴人子○○耳朵遭人咬傷之情節（見本院卷㈢第125頁），是其證詞自不足為被告辯詞之佐證而為有利被告之認定。

㈢、按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權；互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地；且刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為者，始稱相當（最高法院30年上字第1040號、96年度台上字第3526號、84年度台上字第3449號判決意旨參照）。查案發當日固因告訴人子○○等人持客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之木、鋁棒，前往被告母親所經營之雞排店尋釁並實施強暴行為，而致案發現場發生肢體衝突，惟被告既自承在遭告訴人子○○等人毆打後，即出手搶奪對方之棒球棍並亂揮，且出手為本件傷害行為予以反擊，依據上開說明，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，是據被告自行所陳述之情狀及上開告訴人子○○之證述情節，被告之還擊行為顯非為排除現在不法之侵害之必要行為，顯難認被告當時係基於防衛自己權利之意思而為本件傷害行為，被告應係不甘遭告訴人子○○等人毆打，且甚為憤怒，遂於口咬告訴人子○○之左耳廓時，極其用力，始造成告訴人子○○之左耳廓撕裂缺損之開放性傷口，被告所為明顯係基於傷害之故意所為之舉措，無從論以正當防衛，是被告上開辯解礙難憑採。

㈣、綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，並非可採：本案事證明確，被告上開傷害犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係因告訴人子○○等人率眾並攜帶兇器前往其母親所經營之雞排店尋釁施暴，因一時情緒激動，而與告訴人子○○發生肢體衝突，並以口咬告訴人子○○耳朵之方式傷害告訴人子○○，所為尚非足取，並衡酌被告之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），及參以本件衝突發生之緣由、告訴人子○○之傷勢，被告之犯罪手段、動機、犯罪時所受刺激、犯後猶否認犯行之態度，暨其所陳述高中肄業之教育智識程度、在雞排店幫忙母親經營之工作情況、未婚、尚有一名未成年子女及母親待扶養之家庭經濟生活狀況（見本院卷㈢第134頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官辛○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　16　　日

                  刑事第十二庭  審判長法  官  許月馨

　　　　　　　　　                    法  官  陳怡君

　　　　　　　　　                    法  官  陳盈睿　　

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

刑法第277條第1項

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。