裁判書系統

110年度原訴字第105號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  林宜鴻

上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第35042號），茲被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、緣壬○○（已審結）因與少年潘○郁有金錢糾紛，竟於民國109年5月29日晚上，透過甲○○通知卯○○（已審結）邀集子○○（已審結）、辛○○（通緝中另行審結）、乙○○（已審結）、少年蔡○晨（業經不受理判決）、丙○○、丁○、戊○○（以上3人均已審結）及其他不詳人士共1、20人，前往臺中市北屯區昌平東七路附近會合，嗣壬○○告知甲○○、卯○○、子○○、辛○○、乙○○、少年蔡○晨、丙○○、丁○、戊○○等人欲前往少年潘○郁之母親己○○所經營位於臺中市西屯區玉門路370巷16弄巷口之「福櫃雞排店」找少年潘○郁及其兄丑○○談判，渠等均明知該雞排店所在位置，係公眾均得出入往來之公共場所，於該處聚眾滋事，可能波及他人，影響社會治安及秩序，將使公眾對公共秩序之信賴產生動搖，竟共同基於妨害秩序、傷害之犯意聯絡，分乘子○○、卯○○、丙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號、AXY-2195號、5511-XY號自用小客車及其他不詳車輛，出發前往上址「福櫃雞排店」，並於抵達上開雞排店前，先一同至附近之臺中牛排館會合整隊，再前往臺中市西屯區永福路小北百貨永福店及附近之五金百貨購買客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之木、鋁棒以供前往上開雞排店尋釁施暴使用；俟至同日晚上11時19分許，渠等駕車抵達上開雞排店後，同乘一車之子○○、辛○○、少年蔡○晨、乙○○即分持上開木、鋁棒下車衝入該營業中且不特定顧客得自由進出之雞排店，毆打在場之人而下手實施強暴行為，造成在場之少年潘○郁受有左側頭部、右側臉部挫傷及擦傷、上唇挫傷、右側前臂擦傷之傷害，丑○○亦受有前額挫傷、左眼眶挫傷、左手擦傷15X2公分、左無名指擦傷1公分、左膝擦傷3X2公分之傷害，並使雞排店之顧客許展華、徐布尚等人紛紛逃避；卯○○、甲○○、丙○○、丁○、戊○○等人雖未衝入人群中，但仍到場而為助勢行為。

二、案經少年潘○郁、丑○○、己○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    本案被告甲○○所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，且於本院準備程序中，被告甲○○就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告甲○○之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷㈢第233頁、第246至247頁），核與證人即同案被告子○○（見警卷第3-9頁、偵卷第143-151頁）、乙○○（見警卷第23-27頁、偵卷第193-200頁）、卯○○（見警卷第35-41頁、偵卷第189-200頁）、壬○○（見警卷第43-49頁、偵卷第133-136頁）、丙○○（見警卷第81-87頁、偵卷第143-151頁）、丁○（見警卷第89-94頁、偵卷第197-199頁）、戊○○（見偵卷第174-177頁）、辛○○（見警卷第17-22頁）、癸○○（見警卷第125-129頁）、少年蔡○晨（見警卷第29-33頁、偵卷第191-199頁）、證人即告訴人己○○（見警卷第131-132頁、偵卷第142-151頁）、少年潘○郁（見警卷第109-112頁、偵卷第142-151頁）、丑○○（見警卷第105-107頁、偵卷第143-151頁）及證人許展華（見警卷第117-120頁、偵卷第171-177頁）、徐布尚（見警卷第121-124頁、偵卷第172-177頁）於警詢及偵查時之證述均大致相符，並有同案被告壬○○指認被告甲○○及同案被告戊○○、卯○○、子○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表及真實姓名對照表、告訴人丑○○之澄清綜合醫院中港分院109年6月1日診斷證明書、告訴人潘○郁之澄清綜合醫院中港分院109年5月31日診斷證明書、小北百貨永福店收銀明細表、微信群組「滷蛋亮」之對話紀錄及譯文、小北百貨永福店之監視器畫面截圖、福櫃雞排店附近之監視器畫面截圖、現場及物品遭毀損之照片、手機之微信畫面翻拍照片（見警卷第51-73頁、第135頁、第137頁、第145頁、第151-163頁、第165-167頁、第183-189頁、第191-197頁）、員警職務報告、微信群組「滷蛋亮（42人）」之對話錄影檔案光碟（見偵卷第123頁及偵卷末光碟存放袋）等在卷可佐，足認被告甲○○前揭之任意性自白均與事實相符，應堪採信。

㈡、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（參照最高法院98年度台上字第713號判決意旨）；又按共同正犯，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，即得成立，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果共同負責。此所稱犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同犯意亦不限於明示，默示亦包括在內，亦不限於直接，間接犯意聯絡，如甲邀乙，乙再邀丙犯罪，甲丙仍可成立共同正犯（最高法院34年上字第862號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。查，如犯罪事實

　　欄一所示，少年潘○郁受有左側頭部、右側臉部挫傷及擦傷、上唇挫傷、右側前臂擦傷之傷害，少年潘○郁之兄長丑○○亦受有前額挫傷、左眼眶挫傷、左手擦傷15X2公分、左無名指擦傷1公分、左膝擦傷3X2公分之傷害，有告訴人丑○○之澄清綜合醫院中港分院109年6月1日診斷證明書、告訴人潘○郁之澄清綜合醫院中港分院109年5月31日診斷證明書在卷可佐，觀諸①同案被告子○○於警、偵訊時供稱：有加入微信群組「滷蛋亮」，暱稱「滷蛋」。因壬○○與他同學有金錢糾紛，壬○○請友人卯○○通知伊（見警卷第4頁、偵卷第147頁），伊有找辛○○、蔡○晨、丙○○、丁○、戊○○等6、7人（見偵卷第147頁）；伊等有先到五金行購買木棒、鋁棒防身，警方調閱監視器畫面購買鋁棒、木棒之人係伊、辛○○、丙○○、小火力（蔡○晨）、胖子（乙○○）、錢龍（丁○）（見警卷第6頁）；到達雞排店後，車上4人一起下車，之後雞排店的一堆人就衝過來，丑○○伸手搶伊的鋁棒，伊為不讓丑○○搶走鋁棒，過程中鋁棒揮到其右手（見警卷第5頁）。第一場總共7個人就只有3、4個打，伊、辛○○、蔡○晨、乙○○就過去，對方咬伊耳朵後，辛○○就準備揮棒子過去打丑○○，對方的人過來丟東西辛○○也受傷，伊等就跑回車上（見偵卷第148頁）等語；②同案被告辛○○於警、偵訊時供稱：有加入微信群組「滷蛋亮」，暱稱文展（見警卷第20頁）；當天伊係在子○○車上，晚上子○○開車到小北百貨時，稱壬○○跟同學有金錢糾紛，需要幾個朋友陪同壬○○（見警卷第18頁）；伊等有進小北百貨買球棒（見警卷第18頁），在小北百貨現場購買球棒之人有伊、滷蛋（子○○）、乾隆（應為錢龍，丁○）、其他不認識之人（見警卷第19頁）；到雞排店後因對方對子○○動手，伊怕子○○被打就上前跟對方打起來，伊原本拿鋁棒準備打丑○○，但還沒打到就被對方打頭、肩膀，且因為見對方人數眾多就走了（見警卷第19、20頁）等語；③同案被告乙○○於警、偵訊時供稱：自己不在微信群組「滷蛋亮」中（見偵卷第194頁），綽號小豬；當天係小火力（蔡○晨）找伊出去，車上4個人伊只認識小火力（見警卷第24頁、偵卷第193頁）；當天伊等有去小北百貨買鋁棒、木棒防身，現場監視器畫面之人係伊、小火力、滷蛋跟其他3個不認識的人（見警卷第25頁、偵卷第194頁）；當天有搭小火力朋友的車前往雞排店，到場後只有4個人下車，係伊、小火力蔡○晨、子○○、另一個不認識的人（見偵卷第194頁），伊跟著駕駛子○○、副駕駛辛○○一起衝進去（見警卷第25頁）；惟當下一陣混亂，伊有被亂棒打到，但伊沒有打丑○○（見警卷第26頁），伊看到對方衝過來，伊就跑回家沒有再回現場（見偵卷第193-194頁）等語；④同案被告即少年蔡○晨於警、偵訊時供稱：自己不在微信群組「滷蛋亮」中（見警卷第32頁、偵卷第192頁），綽號小火力；係子○○請伊過去，因壬○○與丑○○有金錢糾紛（見警卷第30頁）；有去小北百貨買鋁棒、木棒，現場監視器畫面之人係伊、丙○○、子○○、綽號小豬（即乙○○）（見警卷第31頁）；到雞排店伊下車時，子○○、辛○○已經衝過去，伊要過去時已經看到子○○耳朵被咬往回跑，伊上車就跑了（見警卷第30-31頁、偵卷第192頁）等語；⑤同案被告卯○○於警、偵訊時供稱：有加入微信群組「滷蛋亮」，名稱羅諺（見偵卷第190頁）；另有暱稱Luo（見警卷第36頁）；當天係壬○○找伊去（見偵卷第190頁），壬○○叫甲○○打電話給伊，伊跟甲○○講完之後，壬○○有用微信跟伊說請子○○幫忙處理，伊再打電話給子○○（見警卷第37頁）；當天伊駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○、壬○○跟其他兩個不認識的人（見警卷第39頁）；伊有駕車去小北百貨外面等，伊這台車都沒有下車，伊知道其他人有去買木棒跟鋁棒，係要買棍子防身才前往（見警卷第38-39頁、偵卷第190頁）；到雞排店時，伊這車上的人都沒有下車（見警卷第39-40頁），伊要下車，就聽到人被打了，耳朵被咬了，伊就跑了（見偵卷第190頁）等語；⑥同案被告壬○○於警、偵訊時供稱：有加入微信群組「滷蛋亮」，出發前有在微信上討論（見偵卷第135頁）；伊與潘○郁有金錢糾紛並約在雞排店談判，對方打電話來係甲○○幫伊把電話接起來，甲○○叫支援先在北屯昌平東七路集合，一開始是甲○○找Luo（卯○○）、Luo找子○○，子○○再找一些朋友，伊只認識子○○、章中立（即戊○○）、甲○○、Luo（見警卷第44-45頁），人不是伊找的（見偵卷第136頁）；渠等在微信上約好分別前往買鋁棒後，各自前往雞排店（見警卷第44-45頁），伊知道渠等前往雞排店時有帶球棒跟甩棍（見警卷第46頁）；到雞排店時伊下車站在車子旁，伊沒有打潘○郁，伊沒有看到潘○郁、丑○○，也沒有看到動手鬥毆的人，因為伊在車的旁邊（見警卷第46頁），其他人打成一團，伊沒去，伊在車上，時間不到5分鐘，後因子○○受傷而一起去醫院（見偵卷第134-135頁）等語；⑦被告甲○○於警、偵訊時供稱：沒有加入微信群組「滷蛋亮」（見警卷第79頁、偵卷第196頁）；當天下午係壬○○撥打微信給伊，因壬○○與潘○郁間有金錢糾紛，要去雞排店談判，後來卯○○開車到伊家載伊與壬○○（見警卷第76頁），伊從頭到尾都是坐卯○○的車（見偵卷第195頁），伊不知道支援是誰叫的（見警卷第77頁），伊只認識卯○○、壬○○（見警卷第79頁）；伊等有去買球棒，因為看到對方人很多，所以伊這邊就要去買武器，怕有什麼衝突，伊沒有下車去買，伊在車上（見偵卷第196頁），伊這台車的人都沒下車（見警卷第78-79頁）；到雞排店現場後，伊都在車上講電話沒有下車（見警卷第78頁、偵卷第196），伊沒看到潘○郁、丑○○被毆打的情形，不知道伊這方跟對方有多少人（見警卷第79頁），後來卯○○就上車載伊離開（見偵卷第196頁）等語；⑧同案被告丙○○於警、偵訊時供稱：有加入微信群組「滷蛋亮」（見警卷第85頁）；當天係卯○○通知伊去現場（見警卷P82）；係子○○找伊去的（見偵卷第149頁）；因為看到對方人員很多，所以有到五金行購買木棒、鋁棒防身（見警卷第83頁），小北百貨監視器畫面購買鋁棒及木棒的人是伊、辛○○、子○○、小火力（蔡○晨）、胖子（乙○○）、錢龍（丁○）；到雞排店時，伊車根本還沒停好沒有下車，伊根本沒看到他們在打，車上3個人都沒有下車，實際有誰動手伊跑去停車沒有看到（見警卷第82-85頁、偵卷第150頁）等語；⑨同案被告丁○於警、偵訊時供稱：有加入微信群組「滷蛋亮」，暱稱為「錢龍」（見警卷第92頁、偵卷第198頁）；當天係壬○○找渠等一起過去，車上係伊、丙○○跟另一名男子（見警卷第90頁）；(又稱)當時係黑牛即丙○○找伊去（見偵卷第198頁）；因為看到對方人員很多，所以有到五金行購買木棒、鋁棒防身，小北百貨監視器畫面購買鋁棒及木棒的人是伊、辛○○、子○○、寅○○（小火力）、丙○○（黑牛）、胖子（乙○○）（見警卷第91頁、偵卷第198頁）；伊有到雞排店，但伊這台車的人全程在車上沒有下車，沒有毆打對方，也沒有看到雙方在打架（見警卷第90-93頁、偵卷第198頁）等語；⑩同案被告戊○○於警、偵訊時供稱：有加入微信群組「滷蛋亮」，暱稱「皇帝」（見偵卷第176頁）；當天係子○○找伊去，伊只認識子○○（見偵卷第175頁）；到雞排店第一次伊沒有下車（見偵卷第175頁）等語；足見同案被告壬○○因與告訴人潘○郁間之金錢糾紛，相約談判而有找被告甲○○、同案被告卯○○，再由同案被告卯○○找同案被告子○○，復由同案被告子○○以微信群組「滷蛋亮」糾集人員，找來同案被告辛○○、丙○○、丁○、戊○○、少年蔡○晨、乙○○等人一同前往雞排店，被告等人復分乘3輛自用小客車，由同案被告子○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載同案被告辛○○、乙○○及少年蔡○晨，由同案被告卯○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告甲○○、同案被告壬○○及其他兩名不明人士，另由同案被告丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載同案被告戊○○、丁○，該3輛自用小客車均有前往小北百貨，而由同案被告子○○、辛○○、丙○○、丁○、乙○○及少年蔡○晨等人下車購買球棒、鋁棒等器具後，再一同駕車前往雞排店，被告等人對於欲前往雞排店之參與人數達10餘人之眾、備有至少3台車輛分別搭載參與者、並購買及分配球棒、鋁棒等予參與者攜帶前往，由渠等事前準備周詳、參與人數眾多、參與者分工細密等情事觀之，應可推知本案同案被告壬○○與告訴人潘○郁處理金錢糾紛事件難以和談善了，從而，被告等人理應知悉同案被告壬○○糾集渠等會合，再一同去雞排店找告訴人潘○郁處理金錢糾紛之計畫中，包含傷害告訴人潘○郁或在場之人等節。是本件既由同案被告子○○、辛○○、乙○○及少年蔡○晨等人下車持購買來之該些球棒、鋁棒下手實施強暴行為，即與雞排店內在場之人爆發肢體衝突，並造成告訴人潘○郁、丑○○受有前開傷害，被告等就傷害告訴人等乙事，自有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告甲○○上開妨害秩序及傷害犯行，均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、論罪：

　⒈按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨(最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照)。次按刑法上之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。而鋁、木棒均係質地甚為堅硬，持之敲擊毆打人身，足以造成傷害，自屬兇器。查：本件由同案被告壬○○為首，聯絡被告甲○○及同案被告子○○、辛○○、乙○○、少年蔡○晨、卯○○、丙○○、丁○、戊○○等人到場，渠等在抵達上開雞排店前復共同前往小北百貨永福店及附近之五金百貨購買客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之木棒、鋁棒以供前往上開雞排店尋釁施暴使用，並由同案被告子○○、辛○○、乙○○及少年蔡○晨持該木棒、鋁棒衝入店內施以強暴行為，致告訴人即少年潘○郁、丑○○分別受有如犯罪事實欄一所示傷勢，而被告甲○○及同案被告卯○○、壬○○、丙○○、丁○、戊○○等人雖未衝入人群中，但仍到場而為助勢行為，又事發地點在人車往來道路旁、不特定人得出入往來之公共場所，足見被告等人所為已足使見聞之公眾或他人恐懼不安，與上開「在公共場所聚集三人以上」之構成要件相符，足以生危害於公眾安寧、社會安全。且被告等人所攜帶前往案發現場之鋁、木棒均係質地堅硬，客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器或危險物品無疑。是核被告甲○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴而在場助勢罪、刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告甲○○所為係犯刑法第150條第1項後段之妨害秩序罪嫌云云，漏未就被告等係意圖供行使之用而攜帶兇器犯之，而應論以同條第2項第1款之加重要件，容有未洽；另未依卷內事證辨明被告甲○○並非首謀之人，亦未下手實施強暴行為，遽論以刑法第150條第1項後段之妨害秩序罪嫌，亦有未洽；惟起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告所另涉犯之法條(見本院卷㈢第233頁)，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

　⒉按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。法律分別規定之數個不同犯罪，倘其實行犯罪之行為，彼此間完全或局部具有同一性而難以分割，應得依想像競合犯論擬（最高法院98年度台上字第1912號判決意旨參照）。查：被告等人因同案被告壬○○與告訴人潘○郁間之金錢糾紛，乃為前揭犯罪事實欄一所載犯行，足認被告等所涉該等犯行間具有行為階段之重疊關係，屬犯罪行為之局部同一，基此，被告甲○○以一行為觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴而在場助勢罪、傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以傷害罪。

　⒊按刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構成要件，必須2個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。換言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在概念上必須有2個以上參與者，一同實現構成要件所不可或缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1人，則無成立犯罪之可能。「必要共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨可資參照），是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間並無成立共同正犯之餘地。準此，被告甲○○與同案被告壬○○、子○○、辛○○、乙○○、卯○○、丙○○、丁○、戊○○及少年蔡○晨就上開傷害犯行；被告甲○○與同案被告卯○○、丙○○、丁○、戊○○就上開妨害秩序之施強暴而在場助勢犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。公訴意旨未予區分，誤認被告等人均應論以共同正犯，容有誤會。但依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，附此敘明。

㈡、刑之加重事由：

　⒈按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。是本條加重事由之適用，應以行為人於行為時係年滿20歲之成年人，且明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰。查，同案被告即少年蔡○晨為91年7月22日生，告訴人潘○郁為91年8月28日生，於本案行為時（即109年5月29日）均尚未年滿18歲，為少年；惟被告甲○○為90年4月5日生，於本案行為時（即109年5月29日），依舊法尚未滿20歲，自非屬成年人，縱其知悉本案共犯少年蔡○晨或告訴人潘○郁於本案行為時尚未滿18歲，亦無需依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。

　⒉按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權，且倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科罰金之標準，始為適法。本院審酌全案緣起係因同案被告壬○○與告訴人潘○郁間之金錢糾紛，同案被告壬○○因聽聞風聲告訴人潘○郁之兄丑○○揚言修理，唯恐隻身赴約談判有危及生命身體安全之虞，遂起意聚集眾人前往談判尋釁，然無持續增加等難以控制之情，且衝突時間僅1、2分鐘，尚屬短暫，而被告等人固有持用可作為兇器使用之木棒、鋁棒等器具到場，但僅由同案被告子○○、辛○○、乙○○及少年蔡○晨4人下手實施強暴，被告甲○○及同案被告卯○○、丙○○、丁○、戊○○則在旁助勢，且告訴人潘○郁、丑○○所受傷勢亦非嚴重，足認被告等手段確尚知節制，是被告等人所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，認未加重前之法定刑即足以評價被告等人之犯行，故無予以加重其刑之必要。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○係因友人壬○○與告訴人潘○郁發生金錢糾紛相約談判，渠等遂糾集眾人前往告訴人潘○郁之母親己○○所經營之雞排店欲向告訴人潘○郁及其兄丑○○尋釁，被告甲○○到場為助勢行為，渠等並造成告訴人潘○郁、丑○○受有如犯罪事實欄一所示之傷勢；且被告等人在該公眾得出入之場所持足供兇器使用之木、鋁棒施暴，使路過之民眾受有驚嚇而恐懼不安，危及社會秩序安寧，所為實值非難；惟考量被告甲○○犯後尚能坦認犯行，態度尚可，然就犯罪事實欄一所示傷害犯行尚未與告訴人潘○郁、丑○○達成和解；並參酌被告甲○○自陳高職肄業之教育智識程度，現從事工地臨時工，月薪新臺幣（下同）2萬5千元至3萬元，未婚，且無待扶養之親人，一人獨居在外之家庭生活經濟狀況（見本院卷㈢第248頁），暨被告甲○○之品行素行（參其臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險、損害，被告甲○○參與之程度、分工情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：查被告等為本案犯行時所持用之木棒、鋁棒等物，均未扣案，且現已不知去向，依卷內亦無事證足認被告等於犯罪時所使用之上開物品現仍存在，又該些物品可替代性高、隨處可見，且經濟價值不高，復不具刑法上重要性，為免將來執行困難，自均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官庚○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日

                  刑事第十二庭  法  官  許月馨　　　　

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。