裁判書系統

110年度訴字第1411號

                                     110年度訴字第1658號

                                      111年度訴字第117號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  陶薏如

                    （現於法務部○○○○○○○○○執行  中）

選任辯護人  王品懿律師（法扶律師）

被      告  張志豪

指定辯護人  本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字3845、12273、17314、18670、20939號）及追加起訴（100年度偵字第25811、26123、35912號），本院判決如下：

乙○○犯如附表一編號1至13主文欄所示之罪，各處如附表一編號1至13主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。

張志豪犯如附表一編號2主文欄所示之罪，處如附表一編號2主文欄所示之刑及沒收。

一、乙○○、張志豪均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，且乙○○亦明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，為藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓，詎乙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號4、5、7至13所示之時間、地點，以如附表編號4、5、7至13所示之交易方式，販賣如附表編號4、5、7至13所示數量之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號4、5、7至13所示之購毒者，並向其等收取如附表編號4、5、7至12所示金額之款項為對價（編號13部分之款項尚未收取）；乙○○與張志豪共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表編號2所示之時間、地點，以如附表編號2所示之交易方式，販賣如附表編號2所示數量之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號2所示之購毒者，並向其收取如附表編號2所示金額之款項為對價（僅收取新臺幣【下同】5,000元，剩餘1,000元尚未收取）；乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於如附表編號1、3、6所示之時間、地點，以如附表編號1、3、6所示之交易方式，無償轉讓不詳數量之禁藥甲基安非他命予如附表編號1、3、6所示之受讓者（均係成年男子）施用。嗣警方徵得乙○○同意後，先後於如附表二至五所示之時間、地點執行搜索，當場扣得如附表二至五所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局、第三分局、太平分局、第四分局、刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

一、證據能力部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告2人以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告2人、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院110年度訴字第1411號卷【下稱本院卷】第490至494頁），且被告2人、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理中均坦承不諱（除附表編號5部分，被告乙○○於偵查中否認犯罪）（見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3845號卷第149至152、235至239、253至257頁、臺灣臺中地方檢察署110年度他字第1834號卷第149至153頁、臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25811號卷第87至91頁、臺灣臺中地方檢察署110年度他字第2673號卷第117至119頁及本院卷第517至523頁），並有如附表證據出處欄所示之供述證據及非供述證據在卷可稽，是被告2人上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查本案被告2人販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其等當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且本案被告乙○○販賣毒品犯行均有從中獲取價差之利益一節，業據被告乙○○於本院審理中供陳明確（見本院卷第340頁），本案被告張志豪販賣毒品犯行則有自同案被告乙○○處無償獲取市價1,000元之甲基安非他命供其施用作為報酬一節，亦據被告張志豪於本院審理中供陳明確（見本院卷第176頁），足見被告2人主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。查本案被告乙○○如附表編號1、3、6所示犯行，均係轉讓甲基安非他命予成年男子，卷內亦無積極證據足證被告乙○○轉讓甲基安非他命之數量，已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品為淨重10公克以上之情形，揆諸前揭說明，自應以較重之轉讓禁藥罪論處。是核被告乙○○如附表編號2、4、5、7至13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號1、3、6所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告張志豪如附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○所犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥即不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之情形，併予敘明。被告2人就附表編號2所示犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○所犯如附表編號1至13所示之13罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。其立法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑之餘地（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告乙○○就附表編號1至4、6至13所示之販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行及被告張志豪就附表編號2所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業如前述，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。

　㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告乙○○如附表編號5所示之販賣第二級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，惟被告乙○○上開犯行之販賣金額非鉅，乃小額零星販賣，獲利甚微，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，被告乙○○上開犯行對於國家社會所生危害之程度顯然較低，與為求鉅額獲利販賣大量毒品之情形有別，而不得與販毒之大盤毒梟相提並論，是本院認被告乙○○如附表編號5所示之販賣第二級毒品犯行之客觀情節及主觀惡性尚非重大，在客觀上足以引起一般人之同情，即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情及情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑；至被告張志豪如附表編號2所示之販賣第二級毒品犯行，在依毒品危害防制條例第17第2項規定減輕其刑後之最低度刑已大幅降低原本之刑度，是本院認被告張志豪上開犯行在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　㈣爰審酌被告2人均明知甲基安非他命對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，販賣第二級毒品以牟取不法利益，被告乙○○並恣意轉讓禁藥，助長甲基安非他命之流通與氾濫，又販賣毒品及轉讓禁藥常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被告2人犯後均已坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告2人本案犯罪之動機、目的、手段、情節、角色分工、素行、所生危害及被告乙○○自陳大專畢業之智識程度、入監前從事夜市擺攤工作、未婚、無子女、家境勉持，被告張志豪自陳高中畢業之智識程度、目前從事房屋修繕工作、已婚、有2名未成年子女、家境勉持（見本院卷第403、524頁）等一切情狀，就被告乙○○部分，各量處如附表一編號1至13主文欄所示之刑，併審酌其所犯各罪之犯罪類型及刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，兼衡以各罪之犯罪時間間隔、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度等情狀，定其應執行之刑如主文所示；就被告張志豪部分，量處如附表一編號2主文欄所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

　㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3823號、98年度台上字第3337號判決參照）。

　㈡扣案如附表二編號4所示之物，係被告乙○○如附表編號1、4、9、10所示犯行所用之物（見本院卷第387頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○上開罪刑項下均宣告沒收；附表二編號6至16所示之物，均係被告乙○○如附表編號1所示犯行之剩餘毒品（見本院卷第340、341、387頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告乙○○上開罪刑項下宣告沒收銷燬；附表二編號20所示之物，係被告乙○○如附表編號1所示犯行所用之物（見本院卷第340、387頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○上開罪刑項下宣告沒收。至被告乙○○如附表編號4、9、10所示犯行之犯罪所得共計3萬500元，均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告乙○○上開罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢扣案如附表四編號1所示之物，均係被告2人如附表編號2所示犯行及被告乙○○如附表編號3所示犯行之剩餘毒品（見本院卷第342、389頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告乙○○如附表編號3（犯罪時間較晚）所示罪刑項下宣告沒收銷燬；附表四編號2所示之物，其中包含被告乙○○如附表編號2所示犯行之犯罪所得4,000元（見本院卷第342、389頁，因被告張志豪有獲得市價1,000元之毒品供其施用作為報酬，故被告乙○○之犯罪所得僅4,000元），應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告乙○○上開罪刑項下宣告沒收；附表四編號3、4所示之物，均係被告乙○○如附表編號3所示犯行所用之物（見本院卷第342、389頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○上開罪刑項下宣告沒收；附表四編號5所示之物，係被告乙○○如附表編號2所示犯行所用之物（見本院卷第342、389頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○上開罪刑項下宣告沒收。至被告張志豪如附表編號2所示犯行之犯罪所得1,000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告張志豪上開罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣扣案如附表五編號1所示之物，均係被告乙○○如附表編號5至8、11至13所示犯行之剩餘毒品（見本院卷第343、391、392頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告乙○○如附表編號7（犯罪時間最晚）所示罪刑項下宣告沒收銷燬；附表五編號2所示之物，其中包含被告乙○○如附表編號5、7、8、11、12所示犯行之犯罪所得共計1萬4,500元（見本院卷第343、391、392頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告乙○○上開罪刑項下分別宣告沒收；附表五編號4所示之物，係被告乙○○如附表編號5至8、11至13所示犯行所用之物（見本院卷第391、392頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○上開罪刑項下均宣告沒收；附表五編號6所示之物，係被告乙○○如附表編號6所示犯行所用之物（見本院卷第343、344、391、392頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○上開罪刑項下宣告沒收。

　㈤至其餘扣案物，卷內並無積極證據足證與被告2人本案犯行有關，自均無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官洪佳業、何宗霖追加起訴，檢察官陳隆翔、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　 年　　7　　月　　18　　日

                  刑事第十七庭  審判長法  官  簡佩珺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  田雅心

 　　　　　　　　　　　　　　　　　 　法  官　呂超群

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　                              書記官  許丞儀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

附錄法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

附表一：　　

附表二：

（受執行人：林尚辰、乙○○；執行時間：110年1月20日0時7分至0時51分；執行處所：臺中市○○區○○路0段000號302號房）

附表三：

（受執行人：乙○○；執行時間：110年1月20日0時54分至1時10分；執行處所：臺中市○○區○○路0段000號501號房）

附表四：

（受執行人：乙○○、張志豪；執行時間：110年3月3日11時50分至12時35分；執行處所：臺中市○區○○路0段00號210號房）

附表五：

（受執行人：乙○○；執行時間：110年5月16日21時51分至22時24分；執行處所：臺中市○○區○○○街00號519室）