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111年度訴字第2353號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  蕭宏志

            許進安

共      同

指定辯護人  本院公設辯護人梁乃莉

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第46162號），本院判決如下：

蕭宏志共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收。

許進安共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號1、4、6、7所示之物均沒收。

一、蕭宏志、許進安均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣。緣許進安於民國111年9月間，獲悉綽號「百八」（臺語）之友人可提供含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之飲料包來源供販售，竟與蕭宏志謀議共同販賣該種毒品飲料包，其2人並分別以如附表一編號2、4所示之行動電話作為聯繫工具，約定合作模式為：先由蕭宏志與買家聯絡交易該種毒品飲料包事宜，嗣由許進安向「百八」所介紹之歐三貴拿取供交易之該種毒品飲料包，再由蕭宏志、許進安出面與購毒者進行交易，並由蕭宏志、許進安朋分所獲賣出價金扣除販入價款。謀議既定，蕭宏志、許進安即意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由蕭宏志以暱稱「Dark Angel」登入通訊軟體Telegram（下稱Telegram），在群組「昭和娛樂」（內有506位成員）中，發送內容為「06剛出爐的飲料（飲料圖形）要的私我」之暗示交易毒品飲料包之廣告（下稱本案廣告）；警察瀏覽後發現本案廣告，乃於同年9月14日以Telegram向蕭宏志發送內容為「06剛出爐的飲料（飲料圖形）？？」、「箱的有？」、「1箱多少？」、「直接報最底價給我」等訊息以佯裝有意購買毒品，蕭宏志則發送內容為「對」、「需要嗎？」、「有」、「你都拿多少$」、「165000」等訊息回覆之，雙方復以通訊軟體FaceTime（下稱FaceTime）語音通話磋商，約定於同年10月26日晚間在位於臺中市○○區○○○街00號之國道清水服務區見面，當面以新臺幣（下同）16萬元之價格買賣毒品飲料包1000包；蕭宏志遂於同年10月26日晚間，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（下稱甲車），前往高雄市○○區○○街00號與許進安及其不知情之同居女友陳怡妏（另經檢察官為不起訴處分）會合，再由許進安駕駛甲車搭載蕭宏志、陳怡妏前往高雄市鼓山區金川街附近，由許進安向歐三貴拿取如附表一編號1所示之毒品飲料包；嗣由許進安駕駛甲車搭載蕭宏志、陳怡妏抵達位於臺中市○○區○○○街00號之國道3號高速公路國道清水服務區，由蕭宏志於同日22時31分許，下車步行前往該服務區G區停車場G36停車格，與佯裝為購毒者之警察見面，並交付上開毒品飲料包中之3包供該警察檢視，蕭宏志復以電話通知許進安駕駛甲車搭載陳怡妏停放在該停車場G34停車格，由蕭宏志自甲車搬出如附表一編號7所示之手提袋（內含如附表一編號6所示之紙箱，裝有上開毒品飲料包其餘部分）交付予該警察，並向該警察索取價金16萬元；警察隨即表明身分對蕭宏志、許進安實施逮捕，上開交易因而未遂。警察復於同日22時50分許執行附帶搜索並扣得如附表一編號1、2、4、6、7所示之物，而偵悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告蕭宏志、許進安以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院行訊問、準備、審理程序時均坦承不諱（見111年度偵字第46162號卷［下稱偵卷］第71至76、109至115、268至270、275至279、310至315頁，111年度聲羈字第549號［下稱聲羈卷］第22、23、42至44頁，111年度訴字第2353號卷［下稱訴卷］第56、60、241至244、429頁），核與其等互為證人時所為之證述相符，且有證人陳怡妏於警詢、偵訊中證述可佐（見偵卷第145、146、148至150、258至260頁），復有臺北市刑大刑事案件報告書、警員職務報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人蕭宏志、許進安指認歐三貴）、臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）111年10月26日搜索扣押相關資料（搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據）、查獲現場與扣案物照片、被告蕭宏志之Telegram暱稱及本案廣告擷圖、佯裝為購毒者之警察與被告蕭宏志間之Telegram對話擷圖、被告許進安與被告蕭宏志間之通訊軟體LINE對話擷圖、被告蕭宏志與佯裝為購毒者之警察間之Facetime及Telegram通話紀錄錄音譯文、士林分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書（如附表一編號1所示之毒品飲料包）、臺北市刑大111年11月4日北市警刑大一字第1113056708號函暨所附交通部民用航空局航空醫務中心111年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市刑大111年11月11日北市警刑大一字第1113057255號函暨所附內政部警政署刑事警察局111年11月3日刑紋字第1117026423號鑑定書在卷可稽（見偵卷第55至58、79至82、118至121、173至179、181、183至185、187、188、189至193、195、197、199至201、203、204、219、221、301至303頁，訴卷第89至98頁），且有扣案如附表一編號1、2、4、6、7所示之物可佐，足認被告2人上開自白與事實相符。

（二）查被告蕭宏志於審理程序中坦承：我本案販毒行為是賺價差，如附表一編號1所示之毒品飲料包，每包販入價格110元、賣出價格160元等語；被告許進安亦於審理程序中坦承：我本案販毒行為可分得1萬元等語（見訴卷第429頁），可知被告2人為本案犯行係有利潤，確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

　　　按3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人就本案販賣毒品之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

（二）刑之減輕：

　　1.被告2人均有偵審自白減刑規定之適用：

　　　查被告2人於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行，俱如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

    2.被告2人均有供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：

      被告2人於警詢、偵訊、本院行羈押訊問時均陳稱本案所販賣之毒品係自歐三貴所取得（見偵卷第71至76、113至115、268至270、276至279、310至315頁，聲羈卷第22、23、42至44頁），並向警察指認歐三貴（見偵卷第79至82、118至121頁），警察因而查獲歐三貴，報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵辦，此有臺北市刑大112年1月7日北市警刑大一字第1123025085號函、本院與高雄地檢署檢察官間112年4月12日公務電話紀錄、高雄地檢署112年4月27日雄檢信虞112偵10264字第1129032179號函在卷可稽（見訴卷第279、409、441頁），足見被告2人確已供出其等毒品來源使檢警因而查獲歐三貴，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

    3.未遂犯之減輕其刑：

　　　被告2人本案所為，已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

    4.不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：

    ⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

    ⑵辯護人為被告2人辯護稱：被告2人因經濟困難、一時失慮，才為本案犯行；被告2人對被訴全部犯罪事實均不爭執，願受法律制裁，因未識法之嚴峻，一時失慮而觸犯重罪，後悔不已；其等雖涉販賣毒品重罪，然並無獲鉅大利益，足證其等惡性尚輕；綜觀其等犯罪情節尚屬輕微，只因一時失慮，致罹重典，相較於長期大量販毒之大毒梟而言，被告2人對社會治安及國民健康之危害較小，縱處最輕本刑，仍不免過苛，且無從與上開大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，若處以法定最低度刑期，猶嫌過重，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。本院考量上開所辯，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告2人之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引起一般人之同情，況本案依上開偵審中自白、供出毒品來源因而查獲、未遂犯減刑事由減刑後，法定刑已降，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。

    5.被告2人前述刑之減輕（偵審中自白、供出毒品來源因而查獲、未遂犯），均應依法先依較少之數減輕而遞減之。

（三）量刑：

　　　爰審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、參與程度，其等本案所販賣毒品數量甚多，該等毒品一旦流入市面，對國民身心健康、社會治安之危害重大，其等本案所販賣毒品數量固在回應佯裝為購毒者之警察之要約，惟其等既能販賣如此大量之毒品，正顯示其等規模非小，近於毒品中、大盤商，危害程度遠高於吸毒者友儕間互通有無之零星、偶發毒品交易，並考量其等犯後均坦承犯行，兼衡被告2人之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，其中被告蕭宏志前因多次販賣第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，於107年12月9日執行完畢），被告2人於準備程序中分別自陳如附表二所示之智識程度、從事工作、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）供犯罪所用之物：

　　　扣案如附表一編號2所示之行動電話係供被告蕭宏志本案販賣毒品犯行聯絡之用，扣案如附表一編號4所示之行動電話係供被告許進安本案販賣毒品犯行聯絡之用，扣案如附表一編號6、7所示之紙箱、手提袋均係供被告2人包裝如附表一編號1所示之毒品飲料包之用，分別業據被告2人於審理程序中供述無訛（見訴卷第424、425頁）。從而，該等物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人各自罪刑主文項下宣告沒收。

（二）本案查獲之違禁物：

　　　扣案如附表一編號1所示之毒品飲料包，連同殘留毒品難以析離之包裝袋，係被告2人共同販賣第三級毒品未遂犯行所販賣之物，業據被告2人於審理程序中供述無訛（見訴卷第424、425頁），屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告2人罪刑主文項下宣告沒收。

（三）其餘扣案物不予宣告沒收之說明：

　　　扣案如附表一編號3、8、9所示之行動電話、電子磅秤、吸食器（含玻璃球）雖均係被告蕭宏志所有，然均未用於本案犯行，扣案如附表一編號5所示之行動電話係陳怡妏所有，亦未用於本案犯行，已據被告2人分別於審理程序中供述明確（見訴卷第424、425頁）；此外，並無積極事證足認該上開各物係本案犯罪所剩、所用或所得，難認與本案犯罪有何直接之關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官黃勝裕提起公訴，經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  李宜璇   

                                      法  官  孫藝娜   

                                      法  官  吳欣哲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

                                      書記官  劉子瑩 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　19　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二（幣別為新臺幣）：