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111年度訴字第372號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  黃德瑄

選任辯護人  劉順寬律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第30164號、111年度偵字第1230號），本院判決如下：

黃德瑄犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。

一、黃德瑄明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻（下稱大麻）以營利之犯意，以其所有之IPHONE牌行動電話1 支（內置門號是0000000000號SIM 卡1 張），作為與購毒者聯繫之工具，以通訊軟體Messenger與購毒者連繫購毒事宜，為後述行為：

  ㈠於如附表一編號1 至4 所示時間，以如附表一編號1 至4 所示方式，販賣第二級毒品大麻予購毒者蕭詮禾。

　㈡購毒者蕭詮禾於110年9月14日遭警查獲後，因其前於110年9月7日18時58分許，透過Messenger與被告黃德瑄聯繫購買含有大麻成分之電子菸油，並於110年9月8日13時42分許，匯款6000元至黃德瑄申設之台新商業銀行（下稱台新銀行）帳號000-00000000000000號帳戶，因缺貨而尚未取得毒品，遂配合警方偵辦，於110年9月15日14時13分許，利用Messenger向被告黃德瑄聯繫稱：改以1萬7000元價格購買10公克大麻等語，並於110年9月15日18時59分許，至臺中市○○區○○路000號髮廊內向黃德瑄拿取大麻花，旋經在場埋伏之員警當場逮捕而未遂。嗣經警持本院核發之110年聲搜字第1215號收索票，在臺中市○○區○○路000號內執行搜索並扣得大麻1包（驗餘淨重9.6983公克）及IPHONE牌行動電話1 支（內置門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告黃德瑄及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第92頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實具有關連性，以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實業據被告坦認不諱（見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30164號卷《下稱偵30164卷，後續命名規則相同》偵30164卷第15至20頁、第157至165頁、第181至185頁、第217至218頁、本院卷第89至93頁、本院卷第167頁），核與證人蕭詮禾於警詢及偵訊、證人蘇福麒於偵訊時證述情節相符（見偵30164卷第33至38頁、第39至41頁、第47至48頁、第143至147頁、第287至290頁），並有110年9月15日員警偵查報告〔報告人：朱瑞煌〕、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔黃德瑄〕、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔蕭詮禾指認黃德瑄〕、黃德瑄與蕭詮禾Messenger對話紀錄截圖、現場蒐證照片、Telegram通訊軟體對話紀錄截圖、通話紀錄翻拍照片共37張、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據〔時間：110年9月15日18時58分至19時20分；地點：臺中市○○區○○路000號〕、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據〔時間：110年9月15日19時48分至52分〕、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據〔時間：110年9月15日20時24分至29分〕、勘查採證驗同意書、委託見驗尿液代號與真實姓名對照表、錄影譯文、臺中市政府警察局太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、臺中市政府警察局太平分局太平派出所毒品案件被告通聯紀錄表、臺中市政府警察局太平分局中市警太分偵字第1100035552號函（偵30164卷）及其所附正修科技大學超微量研究科技中心尿液編號L00000000、L00000000檢驗報告衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101000218號、第0000000000號鑑驗書、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單110年度扣保字第91號、110年12月2日偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔蕭詮禾指認蘇福麒〕、蘇福麒台灣銀行000-000000000000帳戶歷史交易明細、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、黃德瑄台新銀行帳號000-00000000000000帳戶歷史交易明細、臺中市政府警察局扣押物品清單110年度保管字第94號、扣押物品照片〔大麻一包〕、扣押物品清單111年度院保字第391號、111年3月22日黃德瑄刑事答辯狀及其所附資料、111年4月25日被告刑事陳報狀、111年4月28日調科壹字第1103128320號法務部調查局鑑定書、臺灣臺中地方檢察署中檢謀溫字第170429號扣押物品處分命令附卷可稽（見偵30164卷第9頁、第23至28頁、第51至54頁、第43至46頁、第49至58頁、第73至83頁、第89至95頁、第97至107頁、第117至119頁、第121頁、第123頁、第125頁、第201至209頁、第219頁、第223頁、第237至240頁、第241至247頁、第269至271頁、偵1230卷第133至171頁第205頁、第221頁、本院卷第45頁、第51至85頁、第97頁、第103至104頁、第105頁），足徵被告任意性自白與事實相符。

  ㈡刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。經查，就犯罪事實㈠販賣大麻及犯罪事實㈡本欲販賣大麻菸油予證人蕭詮禾然因缺貨而未完成部分，被告均坦認不諱，並經證人蕭詮禾節證如前，顯見被告本已具有販賣毒品大麻之故意。證人蕭詮禾遭員警查獲後，為協助員警取得證據而與被告聯繫，佯與之為對合行為使其暴露犯罪事證，待被告著手於犯罪行為之實行時，由警予以逮捕、偵辦，並無違法可言。又被告與證人蕭詮禾就犯罪事實㈡約定交易數量、金額、地點等具體內容而著手實行販賣毒品之構成要件行為，經員警當場查獲，事實上不能完成犯行，僅得論以未遂犯。

  ㈢又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查，被告於本院準備程序時供稱：「我向上手拿大麻是要先付錢給上手，每一包我的報酬兩千至三千不等，本案價格壹萬七千的我的報酬是兩千元，價格兩萬元的我的報酬三千元，蕭詮禾拿到毒品時，我就已經拿到我賺得利潤了。」等語(見本院卷第91頁)，被告確有從中獲利之意圖甚明。

二、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告就犯罪事實㈠附表一編號1至3所示部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告前開持有第二級毒品大麻之低度行為，均應為其販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重減輕：

　㈠按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告就犯罪事實㈡已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡其情節及所生危害較既遂者輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

  ㈡偵審自白減輕之適用：

　　次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時就本案販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就犯罪事實㈠附表一編號1至3部分均減輕其刑，就犯罪事實㈡部分依法遞減輕其刑。

  ㈢供出上游減輕之適用：

    再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院108年度台上字第1755號刑事判決可資參照）。查，被告於警詢中供出本案毒品之來源係「李先生」、「李代軒」，並指認該人之真實姓名係李岱軒(見偵30164卷第18至19頁、第21至22頁)，嗣經偵辦後查獲李岱軒，並經移送及起訴等情，有臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第33310號、111年度偵字第1187號起訴書在卷可稽（見本院卷第149頁至第153頁）。再查依前開起訴書記載李岱軒分別於110年5月7日、同年9月15日及同年10月17日販賣第二級毒品甲基安非他命3次予被告，對應本件犯罪事實㈠附表一編號3、犯罪事實㈡所示被告於110年5月9日、同年9月15日販賣大麻予蕭詮禾之事實，被告所供出毒品來源尚具有前後手且相當之因果關係，是就犯罪事實㈠附表一編號3、犯罪事實㈡所示部分，被告得依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。至就本案犯罪事實㈠附表一編號1、2部分，被告之犯罪時間，在時序上較早於李岱軒109、110年供應毒品之時間，欠缺時間上之先後因果關係，自無因而查獲其他共犯或正犯之情形，而無從依上開規定減輕其刑。辯護人此部分辯護意旨，礙難採憑。

　㈣刑法第59條減輕之適用：

　　再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，而有尚堪憫恕之情形而言。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就犯罪事實㈠附表一編號1、2之販毒犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量其於本案犯行前並無犯罪之前科素行，於此部分犯行經起訴後，亦已坦認犯行，尚具悔意，且其所販賣之數量非鉅，是依其素行情形、犯後態度、此部分犯行之參與程度等情節，倘依毒品危害防制條例第4條第3項規定，科以法定最低刑度有期徒刑10年，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就其此部分犯行酌量減輕其刑。至就犯罪事實㈠附表一編號3及犯罪事實㈡部分，經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自均無再適用刑法第59條規定酌減其刑。　

  ㈤被告上開事實㈠附表一編號1至3及犯罪事實㈡所為販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，同時具有前揭所述之減輕事由，應依法遞減輕其刑。　　　　

三、又被告就犯罪事實一㈠附表一編號1至3、㈡上開所犯之3 次販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　　

四、爰審酌被告明知毒品大麻為法律嚴格禁止施用、持有或交易之毒品，且對施用者之危害甚深，被告竟仍販賣第二級毒品大麻，助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，所為殊值非難；惟考量被告犯後坦承犯行，且本案販賣之對象僅1人，其販賣次數(3次既遂、1次未遂)、數量及金額均非鉅額，較諸大盤之毒梟，情節及惡性均非重大，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、犯罪所得，及自承高中畢業之智識程度，從事美容美髮業，月收入平均新臺幣28000元至35000元間，須扶養父母（見本院卷第168頁）等一切情狀，量處如附表一所示之刑。並衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。

五、緩刑：

　　按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告。」刑法第74條第1 項定有明文。查，本件被告就犯罪事實㈠附表一編號1至3所示犯行，經本院判處之刑，已逾2 年，即與緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告，是辯護人前揭所請，於法未合。　　

肆、沒收：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。又各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決要旨參照）。查扣案如附表二編號2所示大麻1包(驗餘淨重9.6983公克)，經鑑定含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵30164卷第209頁），屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之毒品，屬違禁物，且係被告所有，供其販賣使用，業據被告於本院審理程序時陳述明確（見本院卷第165頁），應於被告行為時序最末之犯罪事實㈡罪名項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。而用以盛裝前開毒品之包裝袋，因與該毒品在物理上無法析離，應一併沒收之。至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收，附此敘明。

二、扣案如附表二編號1所示之IPHONE牌行動電話1 支（內置門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有並供其與蕭詮禾於犯於罪事實欄㈠附表一編號1至3、㈡販賣毒品事宜所用，經被告於本院審理程序時供陳不諱（本院卷第165頁），並有被告與蕭詮禾Messenger對話紀錄截圖、現場蒐證照片、被告手機截圖附卷可稽（見偵30164卷第49至58頁、第62至63頁、第65至67頁），為被告所有供本案犯罪使用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所為上開犯行之犯罪事實欄㈠附表一編號1至3、㈡罪名項下宣告沒收。 

三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查，本案交易方式乃購毒者先將購毒價金支付予被告後，再由被告向毒品上游購入毒品進行交易等情，業經被告於本院準備程序時供稱：「我向上手拿大麻是要先付錢給上手，每一包我的報酬兩千至三千不等，本案價格壹萬七千的我的報酬是兩千元，價格兩萬元的我的報酬三千元，蕭詮禾拿到毒品時，我就已經拿到我賺得利潤了。」等語明確(見本院卷第91頁)，而如犯罪事實欄㈠附表一編號1至3及犯罪事實欄㈡所示4次交易，蕭詮禾均先以轉帳方式支付價金，經被告於本院審理時坦認不諱(見本院卷第167頁)，並有被告與蕭詮禾Messenger對話紀錄截圖、黃德瑄台新銀行帳號000-00000000000000帳戶歷史交易明細在卷足佐(見偵30164卷第49至58頁、偵1230卷第160頁、第170頁)，足徵本件4次毒品交易被告均已取得犯罪所得。而被告已先於偵查中繳回部分犯罪所得，即如附表二編號3 所示之35000元乙節，業據被告於偵查中供陳明確（見偵30164卷第217 至218頁），並已於偵查中自動繳回臺灣臺中地方檢察署，此有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據、被告/ 第三人自動繳交犯罪所得通知書各 1紙（見偵3977卷第273 至275 頁），爰依前揭規定，依犯罪時序於犯罪事實欄㈠附表一編號1、2、3罪刑項下宣告沒收之。至就犯罪事實欄㈠3所餘尚未繳回之犯罪所得19000元(計算式：00000-0000＝19000)及犯罪事實欄㈡未繳回之犯罪所得6000元，既均屬其犯罪所得，是均應於各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項、第17條第1項、第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　29　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  李昇蓉

　　　　　　　　　                    法  官  李依達

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  侯驊殷

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　29　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：扣案物