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111年度訴字第61號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  高嘉壕

指定辯護人  本院公設辯護人  蔡育萍 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10205號、110年度偵字第17633號），本院判決如下：

高嘉壕犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。

一、高嘉壕明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用銀色iPhone手機（IEMI：000000000000000，含SIM卡1張）下載之通訊軟體微信作為聯繫毒品交易之用，（一）先於民國110年1月25日15時許，由林揚茗與高嘉壕聯繫購買新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命，高嘉壕要求林揚茗先以無卡存入自動櫃員機之方式，將1000元存入不知情張俊男名下中國信託銀行帳號000000000000號帳戶內，並相約於同日16時多許在臺中市北區忠明路543巷巷口，交付1000元之第二級毒品甲基安非他命1小包予林揚茗，以完成交易。（二）嗣於110年3月17日9時38分許，經警實施誘捕，由林揚茗使用微信，以暱稱「阿災啊知」，向暱稱「小熊弟」之高嘉壕，佯稱欲購買2000元之第二級毒品甲基安非他命，高嘉壕要求林揚茗以購買遊戲點數方式，先行支付500元之部分購毒費用，再約同日10時40分許，在臺中市北區忠明路543巷巷口前交易，於林揚茗交付尾款1500元時，為警當場逮獲，而未得手，並扣得現金1500元及第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.5894公克），另於同日10時50分許，經警在臺中市○區○○路000巷00號6樓之601室高嘉壕住處，搜索扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1863公克）、分裝袋1批、電子磅秤1臺、玻璃球吸食器1組及手機2支等物。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

    本判決下列所引用被告高嘉壕（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第138至139頁），本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認以之作為證據應屬適當，該等供述證據均有證據能力；至非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人林揚茗於警詢及偵查中證述明確（見偵10205號卷第125至126、151至152頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、本院110年聲搜字362號搜索票、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部草屯療養院110年3月29日草療鑑字第1100300368號鑑驗書、現場蒐證照片16張、通訊軟體微信翻拍照片4張、微信對話紀錄截圖、微信對話紀錄翻拍照片、全家便利商店繳費明細、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料（見警卷第47-49、63、65至71、73至79、81、87至94、95至101、103至107、109、111、113至115頁）、中國信託商業銀行股份有限公司110年7月7日中信銀字第110224839158884號函暨檢附帳號000000000000號客戶基本資料查詢、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易（見偵17633卷第53至80頁）在卷可稽，復有第二級毒品甲基安非他命2小包（驗餘淨重0.5894公克、0.1863公克）、分裝袋1批、電子磅秤1臺、銀色iPhone手機1支（IEMI：000000000000000，含SIM卡1張）扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。參以毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。查被告於本院審理時承認：本案販賣毒品我是賺量差，摳一些甲基安非他命供自己施用2、3次等語（見本院卷第145頁），足見被告有從中賺取量差以牟利，主觀上確有意圖營利而販賣毒品之犯意甚明。

(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。觀諸本案證人林揚茗因於犯罪事實一、（一）所載時、地向被告購買甲基安非他命，嗣與員警配合，實施誘捕偵查，被告於犯罪事實一、（二）所載時、地前往交易毒品時，為警當場查獲，足認被告原本即具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並已著手實施販賣行為甚明，僅因此次購毒者是協助員警辦案而無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交易，則被告該次販賣行為，僅能論以販賣未遂。

(二)是核被告就犯罪事實一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

(三)被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)刑之加重與減輕：

 1、被告所為犯罪事實一、（二）之犯行，既已著手販賣第二級毒品罪之實行，僅因購毒之買家並無買受毒品之真意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。

 2、被告就本案犯行，於偵查中及審判中均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

 3、被告於警詢時即指認其毒品來源為李威志，有其指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、監視器畫面翻拍照片（見警卷第25至27、117至131頁），李威志因此經警方移送偵辦，並經本院以110年度訴字第1333號判決有罪在案，認定李威志有於110年3月7日販賣4000元甲基安非他命予被告之犯行，此有臺中市政府警察局第五分局111年2月18日中市警五分偵字第1110007996號函暨附件刑事案件報告書、本院110年度訴字第1333號刑事判決（見本院卷第59至65、89至104頁），由此堪認被告供稱其於犯罪事實一、（二）所販賣之毒品來源為李威志，應為真實，則該次犯行有因被告之供述而查獲毒品來源，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

 4、被告前因詐欺等案件，經本院以105年度中簡字第1559號判處有期徒刑3月確定、以105年度訴字第1295號判處有期徒刑1年2月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度易更一字第4號判處有期徒刑3月確定，上開案件並經本院裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於107年12月14日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於108年1月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢，此有檢察官提出之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、上開本院刑事判決（見本院卷第149至160、163至183頁）在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯；衡諸被告於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我反省、要求，卻仍故意再犯本案，顯見其刑罰反應力薄弱，衡量本案犯罪情節及其所侵害之法益，並無司法院大法官釋字第775 號解釋所指應量處最低法定刑、且無法適用刑法第59條規定減輕之情形，且依刑法第47條第1項之規定加重其刑，亦無人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，而無違反比例原則，爰均依刑法第47條第1項前段規定，加重其刑。

 5、被告有上述刑之加重及二種以上刑之減輕，均應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加重後遞予減輕其刑。

(五)辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，被告犯行經適用上開減刑規定減輕其刑後，已調整其處斷刑之範圍，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品交易之行為更形猖獗，被告行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，甚且危害社會、國家之健全發展；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，販賣毒品之數量、價格及可獲取之利益，兼衡被告自陳之智識程度、生活狀況及家庭經濟（見本院卷第145頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。並衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分：

(一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之晶體2包（驗餘淨重0.5894公克、0.1863公克），確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書為憑（見警卷第81頁），且為供被告販賣使用，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第143頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所為最後一次販賣犯行即犯罪事實一、（二）犯行下宣告沒收銷燬，而包裝袋與其上殘留之毒品，難以析離，亦應整體視為毒品，併依上開規定宣告沒收銷燬；至於送鑑耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之銀色iPhone手機1支（IEMI：000000000000000，含SIM卡1張）、分裝袋1批及電子磅秤1臺，係分別為被告與購毒者聯繫使用及秤量、分裝所要販賣的甲基安非他命使用，業據被告供陳在卷（見本院卷第142至143頁），自應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予宣告沒收。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告販賣毒品所得之1000元、2000元（含購買遊戲點數之500元及扣案之1500元）均為本案犯行之犯罪所得，應分別於各次犯行宣告沒收，未扣案部分於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)其餘扣案玻璃球吸食器，為被告施用甲基安非他命使用的；扣案黑色iPhone手機為被告向朋友借用之物品，均無證據證明為被告本案犯罪所用之物，亦非違禁物，故不予宣告沒收。

(五)本案就上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。　　

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官黃元亨到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　9 　　日

            刑事第八庭    審判長法  官  高思大

                                法  官  江文玉

                                法  官  王靖茹

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  廖于萱

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　9 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表】