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111年度易字第2690號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  張弘樺

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度毒偵字第3515號），本院判決如下：

乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國111 年8 月14日晚間10時20分許為警採尿時起回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警方於111  年8 月14日晚間9 時50分許行經臺中市潭子區中山路2 段241 巷與興華一路之路口執行守望勤務時，發現行經該路口之乙○○係毒品列管人口，遂於徵得乙○○之同意後，將乙○○帶返警局接受調查及於111 年8 月14日晚間10時20分許採集其尿液送驗，鑑定結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○於本院準備程序、審理時均未聲明異議（本院卷第53至57、97至103 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

二、按毒品危害防制條例第20條第3 項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」、第23條第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3  年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2 項處理未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨（最高法院109年度台上字第3260、3131號判決同此結論）。而所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。經查，被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以110 年度毒聲字第1559號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111 年3 月4 日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以110 年度毒偵字第3767、3380、3686號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該署不起訴處分書等在卷可查（本院卷第11至34、67、68頁），揆諸上開說明，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後3 年內再犯本案施用第二級毒品罪（詳下述），當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應逕予追訴處罰並依法論科。

貳、實體認定之依據

一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我是採尿前1 週有施用毒品，我不記得採尿前4 天內有施用，而且我於採尿前1 週或1 個月都有在吃張簡皮膚科診所開給我的藥云云。惟查：

  ㈠被告於111 年8 月14日晚間10時20分許經警採尿，並將其尿液送驗後，由欣生生物科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）進行初篩檢驗後，再進行確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：Z000000000 ）、該公司111 年9 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：Z000000000 ）等附卷可稽（毒偵卷第56、57、58頁）。又警方上開送予欣生生物科技股份有限公司檢驗之尿液，確實為被告自行排放並封緘等情，有前揭勘察採證同意書存卷足參，亦據被告於警詢時供明在卷（毒偵卷第54、55頁）。而按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照），且依據 Clarke＇s Isolation and Identification of Drugs 第3 版記載，施用海洛因 24小時內，約有施用劑量之 80%經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物 Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為 6-乙醯嗎啡及 0.1%為原態海洛因。依Verstraete 發表於 Therapeutic Drug Monitering 2004 年之報告，靜脈注射或煙吸 10-15 毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11-54 小時而最大時限為11.3天。根據Clarke’s Isolationand Identification of Drugs 第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5 天，安非他命1-4 天等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0970013096號函載述甚明（本院卷第69至71頁）。徵諸欣生生物科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告所示，被告尿液檢測出之安非他命濃度達894ng/mL、甲基安非他命濃度達7257ng/mL ，且送驗之尿液亦為被告本人所排放，業如前述，倘非被告確有於警方採尿前回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命，豈有於尿液中檢出如此毒品濃度並呈陽性反應之可能？是以，被告於採尿時即111 年8 月14日晚間10時20分許往前回溯96小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。被告於檢察事務官詢問時辯稱：我是採尿前1 週在我家頂樓施用毒品，我沒有印象我於採尿前4 天有施用第二級毒品甲基安非他命云云（毒偵卷第82頁），顯屬推諉之詞，無足採信。

  ㈡至被告於本院審理期間固稱其採尿前有服用張簡皮膚科診所開的藥云云（本院卷第55頁），並提出張簡皮膚科診所111  年11月25日藥品明細及收據、藥袋外包裝藥品明細說明等為據（本院卷第59、61頁）。然被告所提出該藥品明細及收據之日期為111 年11月25日，距其接受警方採集其尿液之111  年8 月14日已逾3 個月餘，且被告於本院準備程序中供稱：我於採尿前1 週或1 個月都有在吃張簡皮膚科診所開給我的藥等語（本院卷第55頁），已難認被告之尿液經驗得安非他命、甲基安非他命陽性反應，與其所服用該等藥物間有何關聯性。再者，被告提出之藥袋外包裝藥品明細說明，其中品名為DL-methylephedrine者，其藥品名稱固記載「甲基麻黃鹼」（本院卷第61頁），惟按內含Methylephedrine（甲基麻黃）成分，依文獻 Clarke＇s Analysis of Drugs and Poisons 一書第三版之記述：口服甲基麻黃後24小時內，約有施用劑量之32% 以原態由尿液排出，8%為麻黃。服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步篩檢，或可能造成甲基安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現甲基安非他命陽性反應；且按依行政院衛生署藥品許可證資料內容，成藥名稱中含有「三支雨傘標」字樣之成藥品名為中美兄弟製藥股份有限公司製造之「三支雨傘標友露安液」，其成分含 Chlorpheniramine、Acetaminophen、Methylephedrine(甲基麻黃)、Caffeine、Guaiacolsulfonate。服用該藥品後，並不會代謝產生嗎啡、甲基安非他命及安非他命，故其尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，結果不致呈現嗎啡、甲基安非他命及安非他命等陽性反應等情，分別經行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月9 日管檢字第0940002104號函、94年3 月18日管檢字第0940002548號函載述甚明（本院卷第63、64、65、66頁）。準此，被告以其服用之皮膚科藥物中含有品名DL-methylephedrine、藥品名稱為「甲基麻黃鹼」之藥物為由，意指其尿液檢測出安非他命、甲基安非他命陽性成分係服用藥物所致而冀圖脫免罪責，洵屬事後卸責之詞，委無足取。

二、綜上，被告前揭所辯乃飾卸之詞，無以憑採，本案事證已臻明確，其上揭犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；又其因施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、另按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。被告前因㈠施用第二級毒品案件，經本院以105 年度審簡字第1023號判決判處有期徒刑3 月確定；㈡施用第二級毒品案件，經本院以105 年度豐簡字第374 號判決判處有期徒刑3 月確定；㈢施用第二級毒品案件，經本院以105 年度豐簡字第429 號判決判處有期徒刑3 月確定；㈣施用第二級毒品案件，經本院以105 年度豐簡字第463 號判決判處有期徒刑3 月、4 月確定；㈤施用第二級毒品案件，經本院以105 年度豐簡字第474 號判決判處有期徒刑3 月確定；㈥施用第二級毒品案件，經本院以105 年度豐簡字第438 號判決判處有期徒刑3 月確定；㈦詐欺案件，經本院以105 年度易字第1725號判決判處有期徒刑3 月確定；㈧藥事法案件，經本院以106 年度訴字第2856號判決判處有期徒刑4 月確定；㈨施用第二級毒品案件，經本院以106 年度訴字第988 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上訴字第464 號判決上訴駁回而確定；㈩侵占案件，經本院以105 年度審簡字第1866號判決判處拘役20日確定，上開㈠至㈧案件，經本院以107 年度聲字第1833號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月，再經臺灣高等法院臺中分院以107 年度抗字第599 號裁定抗告駁回確定，復與上開㈨、㈩案件接續執行，於107 年12月29日縮短刑期執行完畢出監等情，此經檢察官於本院審理時主張：被告構成累犯，前案不只有傷害案，也有藥事法、毒品案，請法院審酌等語（本院卷第102  頁），並舉出刑案資料查註記錄表證明之（毒偵卷第9 至32頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第11至34頁），是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌檢察官於本院審理時表示：被告有起訴書所載的前案資料，5 年內再犯本案，構成累犯，且除起訴書所載前案外，被告尚有藥事法、毒品等前案，在本案前5 年內有執行完畢之前案，可見被告本案罪質與前案藥事法、毒品案罪質相似，被告於執行完畢5 年內再犯本案，足認其法遵循意識不足，對刑罰反應力薄弱，請加重其刑等語（本院卷第102 、103 頁）；及被告所犯構成累犯之上開案件中有施用第二級毒品案件，與本案所犯之罪名相同，且被告於上開案件執行完畢後，竟再犯本案，可見其確未因此知所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，是參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，爰裁量依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、第按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於偵查期間並未提出其本案毒品來源之相關年籍或得以特定身分等資料，諸如姓名、年籍、聯絡方式、住居所等，以供檢警追查，此觀被告之警詢筆錄、詢問筆錄即明（毒偵卷第53至55、81至83頁），是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源；且經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，該署函覆本案未因被告供述而查獲上手或共犯等語，有該署112 年1 月16日函附卷可稽（本院卷第93頁）。職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯施用第二級毒品罪，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍為本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，任由毒品戕害自身，並違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為誠應非難；縱施用毒品乃自戕行為，對於社會造成之危害尚非直接，且施用者多有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，側重適當醫學治療及心理矯治，使之戒除毒癮，早日復歸社會為宜；惟考量被告除涉犯使本案構成累犯之上開案件外，尚有其餘不法犯行經法院論罪科刑，其中被告於111 年6 月10日上午10時許所涉施用第二級毒品犯行，經本院以111 年度豐簡字第516 號判決判處有期徒刑4  月，嗣經本院以111 年度簡上字第512 號判決上訴駁回而確定，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，難認被告素行良好；尤其被告於本案偵審期間否認犯行，先係聲稱未於採尿前4 天內施用第二級毒品，其後又推稱可能係服用皮膚科診所開立之藥物所致，未見有何悔悟之心，其犯後態度可議，而無從輕量刑之餘地；兼衡被告於本院審理時自述高職畢業之智識程度、目前從事油漆工作、收入勉持、準備結婚、女友懷孕中之生活狀況（本院卷第103 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝志遠提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 112　　年　　1 　　月　　31　　日

                  刑事第十三庭　法　官  劉依伶

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　                        書記官  盧弈捷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。