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111年度訴字第1035號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  李紹綸

選任辯護人  謝尚修律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6932號），本院判決如下：

丙○○犯如附表一所示之罪，共貳罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。

一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列犯行：

　㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先持如附表二編號4所示之物，與真實姓名年籍均不詳、通訊軟體微信暱稱「亝個貳」之人（下稱「亝個貳」）聯繫毒品交易情事後，於民國110年12月1日4時24分許不久後同日某時許（起訴書記載為不詳時間，應予更正），在臺中市○○區○○○○路000號，販賣新臺幣（下同）1,800元之第三級毒品愷他命1包予「亝個貳」，並當場收取價金（即如附表二編號6所示之物）完成交易。

　㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，先持如附表二編號5所示之物，聯繫真實姓名年籍均不詳、綽號「阿輝」之人（下稱「阿輝」），於111年2月14日0時30分許，在彰化縣伸港鄉美港公路及湖地路路口，向「阿輝」購入混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）及愷他命，復持如附表二編號4所示之物，與真實姓名年籍均不詳、通訊軟體微信暱稱「擺渡人」之人（下稱「擺渡人」）聯繫毒品交易情事後，於111年2月15日22時50分許前同日某時許，在臺中市○區○○街00號（起訴書記載為不詳時間、地點，均應予更正），以每包300元之價格，販賣上開毒品咖啡包其中10包予「擺渡人」，惟尚未取得價金。嗣丙○○於111年2月15日22時50分許，駕車行經臺中市○區○○路000號前，因警方執行取締酒駕勤務時，關閉大燈且形跡可疑為警攔查，經警發覺車內散發愷他命燃燒後之氣味，並於同日23時5分許，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局（下稱第二分局）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查後起訴。

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第122頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

二、事實認定

  ㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第25至43、185至188頁，本院聲羈卷第15至19頁，本院卷第87至91、121頁），並有如附表二編號1至6所示之物扣案可佐。此外，復有員警職務報告、自願受搜索同意書、第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品暨現場照片、通聯記錄翻拍照片、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、衛生福利部草屯療養院111年3月1日、111年3月14日草療鑑字第1110200473、0000000000號鑑驗書（下稱鑑驗書一、二）、內政部警政署刑事警察局111年4月15日刑鑑字第1110021487號鑑定書（下稱鑑定書）等件在卷可稽（偵卷第21至23、61至83、127至161、235至237頁，本院卷第35頁）。又扣案如附表二編號1至3所示之物，經送衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別確屬混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包及愷他命無訛（詳如附表二編號1至3備註欄所示），有前引鑑驗書一、二及鑑定書等件在卷可憑，堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

  ㈡至起訴書雖記載被告均係於不詳時間販賣如事實欄一、㈠㈡所示之毒品予「亝個貳」、「擺渡人」等語，惟被告於本院審理時供稱：卷附通聯記錄、通訊軟體對話紀錄就是販賣毒品予「亝個貳」、「擺渡人」之聯絡紀錄，與「亝個貳」交易毒品時間為110年12月1日4時24分許不久後同日某時許，與「擺渡人」交易毒品時間則為111年2月15日22時50分許前同日某時許等語（本院卷第128至130頁），核與前引通聯記錄、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片所示之聯繫時間相符（偵卷第149、161頁），堪認被告係於110年12月1日4時24分許不久後同日某時許，販賣第三級毒品予「亝個貳」，於111年2月15日22時50分許前同日某時許販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品予「擺渡人」，起訴書記載為不詳時間，均應予更正。

  ㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於本院審理時自承：（問：今年1月販賣毒品未遂判有罪，為何2月又賣？）是賣，我承認，但是因為家裡剩下我跟母親，保費及房租負擔不過來，我哥哥也不理會，才又販賣毒品等語（本院卷第127頁），且被告所為販賣愷他命、毒品咖啡包予購毒者之過程中，既如前述與購毒者約定價金並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依前揭說明，概可認被告均係出於營利之意圖而為之，即皆屬販賣行為。

  ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均殆可認定，自應依法論科。　

三、論罪科刑　　

　㈠按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品攙雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，本案被告如事實欄一、㈡部分，所販賣如附表二編號1至2所示之毒品咖啡包經送鑑結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，乃於同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，而無從區分，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。

　㈡核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。又被告同時持有如附表二編號1至3所示之數種第三級毒品間（純質淨重合計已逾5公克），因同級毒品所侵害之法益同一，應僅成立單純一罪，不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪。再被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品前、後，持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為被告販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至被告如事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品犯行，尚無證據證明所交付之第三級毒品純質淨重已達5公克以上，即無從該當持有逾量第三級毒品之罪，自無持有之低度行為為販賣毒品之高度行為吸收而不另論罪之問題）。另被告所犯上開販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢至公訴意旨雖未就事實欄一、㈡部分，論及被告涉有毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴書「犯罪事實」欄已記載該部分之犯罪情節，應認被告上開犯行已在起訴範圍內，本院自應為實體審究。而本院於準備程序及審理時均已當庭告知被告可能涉犯之罪名（本院卷第88、120頁），並給予被告及其辯護人辨明之機會，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

　㈣刑之加重、減輕事由

　⒈毒品危害防制條例第9條第3項部分：

　　被告所犯如事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第4條第3項規定定之，再依同條例第9條第3項規定，加重其刑。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理時均坦承如事實欄一、㈠㈡所示犯行等情，業如前述，自應依上開規定分別減輕其刑，就事實欄一、㈡部分，並與前揭混合二種以上毒品之加重規定，依法先加後減之。

　⒊刑法第59條部分：

　⑴按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。

　⑵經查，被告所犯如事實欄一、㈠所示之販賣第三級毒品，及如事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且被告上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告刑期等語（本院卷第77至79頁），即難採憑。

　⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分：

    被告雖供稱其毒品來源係綽號「阿輝」之人（偵卷第31頁、本院聲羈卷第16頁），然被告並無提供任何關於「阿輝」之真實姓名、年籍等相關資料，故檢警實無法查得被告上手販賣毒品之不法事證等情，有臺中地檢署111年9月8日中檢永良111偵6932字第1119100480號函、第二分局111年9月15日中市警二分偵字第1110043902號函等件在卷可查（本院卷第103、107頁），故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，及愷他命均係列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第三級毒品，及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其犯後尚能坦承犯行，並參酌其各次販賣毒品之對象、數量，及犯罪所得之多寡；暨考量被告之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其於本院審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（本院卷第131頁）等一切情狀，就其所犯分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如事實欄一、㈠㈡所示各次販賣毒品犯行，其時間集中於110年12月至111年2月間，又其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就其所犯各罪，定其應執行之刑如主文所示，以資警儆。

四、沒收　　

　㈠查獲之毒品部分：

　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號1至3所示之物經檢驗結果，分別為混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包及愷他命，業如前述，確屬違禁物無訛。且被告於警詢及偵訊中供稱：如附表二編號1至3所示之物是我於111年2月14日0時30分許向「阿輝」購入，係作為販賣用途等語（偵卷第31、186頁）。是扣案如附表二編號1至3所示之物，係本案如事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所剩餘，除因鑑定用罄而不復存在之部分外，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯上開罪刑項下予以沒收。至包裝上開第三級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收。

　㈡犯罪工具部分：　

　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號4至5所示之物，業據被告於偵查及本院審理時供稱：扣案物都是我的，我是用如附表二編號4所示之物與「亝個貳」、「擺渡人」聯繫毒品交易事宜，及使用如附表二編號5所示之物與阿輝聯繫購買毒品等語（偵卷第31、34、39、40頁，本院卷第128頁），並有前引通聯記錄、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片等件在卷可佐（偵卷第149、161頁），是扣案如附表二編號4至5所示之物均係被告所有、分別用於本案各次犯行之物乙節，堪以認定，自應依上開規定於被告所犯如事實欄一、㈠㈡所示罪刑項下，各宣告沒收之。

  ㈢犯罪所得部分：

    按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。次按販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時供稱：扣案的2萬7,800元，其中1,800元就是如事實欄一、㈡所示犯行的價金等語（本院卷第129頁），是依前揭說明，該犯罪所得既無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依同法第38條之1第1項前段之規定，於如事實欄一、㈡所示罪刑項下宣告沒收。而扣案現金中不屬該犯罪所得之部分（即如附表二編號7所示扣除前揭1,800元所剩餘之2萬6,000元），則無於本案宣告沒收之餘地，公訴意旨認應審酌毒品危害防制條例第19條第3項之規定予以宣告沒收等語（本院卷第133頁），容有誤會，併予敘明。

　㈣另本案其餘扣案之物品，尚無證據證明為本案犯罪所用、預備之用、犯罪所生之物或與本案犯罪有關，故均不予宣告沒收，附此敘明。

　㈤末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官甲○、乙○○到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日

            刑事第六庭    審判長法  官  田德煙

                                法  官  廖慧娟

                                法  官  王曼寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                書記官  陳筱惠　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表二：