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111年度訴字第2352號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  黃志鉛

指定辯護人  本院公設辯護人  蔡育萍 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第41810號），本院判決如下：

黃志鉛犯如附表編號1至5「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1至5「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年貳月。沒收部分併執行之。

一、黃志鉛明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，分別為下列犯行：

㈠、於111年8月29日23時25分許，在臺中市○區○○路000號「廣擎天大樓」21樓之30住處，以新臺幣（下同）5500元之價格，販賣而交付重量約2公克之甲基安非他命予葉家源，葉家源以匯款之方式，將前開價金匯入黃志鉛申設之中國信託銀行帳號000000000000號存款帳戶。

㈡、於111年8月30日20時25分許，在前開黃志鉛住處，以2萬7000元之價格，販賣而交付重量約17.5公克甲基安非他命予葉家源，葉家源以匯款之方式，將前開價金匯入黃志鉛申設之前揭中國信託銀行存款帳戶。

㈢、於111年9月2日22時50分許，在前開黃志鉛住處，以7000元之價格，販賣而交付重量約3.75公克甲基安非他命予葉家源，葉家源以匯款之方式，將前開價金匯入黃志鉛申設立之前揭中國信託銀行存款帳戶。　　

㈣、於111年9月3日20時40分許，在前開黃志鉛住處，以3萬1000元之價格，販賣而交付重量約15公克甲基安非他命予葉家源，葉家源當場交付現金。

㈤、於111年9月4日21時20分許，在前開黃志鉛住處，以5000元之價格，販賣而交付重量約3公克甲基安非他命予葉家源，葉家源以匯款之方式，將前開價金匯入黃志鉛申設立之上揭中國信託銀行存款帳戶。

㈥、嗣經警追查葉家源所涉販賣毒品犯行時，獲悉葉家源之毒品來源疑為黃志鉛，為警蒐證後，持本院搜索票於111年9月28日17時40分許，至黃志鉛上開住處執行搜索，扣得前揭黃志鉛所有之中國信託銀行帳戶存摺1本，並拘提黃志鉛到案，而查知上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查，本判決下述引用被告黃志鉛以外之人於審判外之言詞或書面陳述皆屬傳聞證據，被告、辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料同意均具有證據能力（見本院審理卷第79頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議(見本院審理卷第129頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

㈡、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業經被告黃志鉛於本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱(見本院聲羈卷第24頁、本院審理卷第37至39、76、77、132、133頁），且經證人葉家源、黃德豪於警詢及偵訊時證述明確(見偵查卷第55至61、67至69、75至77、209至211、217至221頁），並有臺中市政府警察局第五分局員警鐘稚詠於111年9月26日製作之偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院111年聲搜字第1526號搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、監視器錄影畫面擷取照片、證人葉家源與被告間之通訊軟體LINE對話紀錄、被告手機LINE暱稱及好友頁面翻拍照片、證人葉家源涉嫌販賣甲基安非他命案之通訊軟體對話紀錄、證人葉家源所申設之中國信託銀行帳戶網路銀行交易明細、被告申設之帳號000000000000號中國信託銀行帳戶存摺封面影本等件在卷可參（見偵查卷第37至39、63至66、71至74、79、81至85、89至93、95至105、107至111、113、115至119、131至133、135頁），並有扣案之中國信託銀行帳戶存摺1本可稽，堪認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告於本院審理時自承：本案販賣甲基安非他命可獲得從中抽取一些毒品來施用的好處等語（見本院審理卷第134頁），益見被告就犯罪事實所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分確均有營利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告就犯罪事實一㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡、被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、被告所為如犯罪事實欄一㈠至㈤所示之5次販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣、刑之減輕部分：

１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查，被告就其所犯前揭之5次販賣第二級毒品罪，於偵查（即本院羈押訊問）及本院審理時均自白不諱，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

２、辯護人雖為被告辯護稱：請依刑法第59條規定減輕其刑云云(見本院審理卷第134頁)。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院衡以被告就本案所犯販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，且販毒行為侵害國民健康法益，影響國家社會安全至鉅，被告於本案販賣第二級毒品之次數計有5次，各次販賣價格分別為5500元、2萬7000元、7000元、3萬1000元、5000元，價金非低，所涉情節自非輕微，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，將與其所涉罪責顯不相當；此外，亦無其他情狀顯可憫恕之情形，本院因認均不再依刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。

㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有因違反毒品危害防制條例等案件經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，素行非佳，明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，詎無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，助長毒品流通、氾濫，戕害國民身心健康，實有滋生其他犯罪之可能，其所為實應予非難，惟考量被告於偵查中、本院準備程序及審理時均能坦承全部犯行之犯後態度，及其本案犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣次數及獲利情形，暨其於本院審理時自陳之智識程度、生活、經濟狀況（見本院審理卷第134頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至5所示之刑，復斟酌其所犯各罪侵害法益情形、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查：

１、扣案被告所有之前開中國信託銀行存摺1本，為被告所有，且用以收取犯罪事實一㈠至㈢、㈤所示之交易款項等情，業據被告於本院準備程序及審理時陳明在卷（見本院審理卷第78、80、131頁），堪認該存摺係被告販賣毒品犯行犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一㈠至㈢、㈤所示之販賣第二級毒品各罪刑項下分別宣告沒收。　　　　

２、起訴書雖認，被告係以扣案之行動電話1支作為本件販賣毒品之用。然被告於本院準備程序及審理時均否認其有以扣案之行動電話聯絡證人葉家源關於販賣毒品事宜，辯稱，本件案發當時，其因罹患新冠肺炎，在其上揭住處隔離，無法外出，證人葉家源只要到其住處就可以找到其，所以其與證人葉家源於該段時間並未以手機聯絡販賣事宜等語（見本院審理卷第80、131頁），且提出其確診證明、醫療費用收據、檢驗結果等附卷佐證（見本院審理卷第113至123頁），況依卷附之被告與證人葉家源之通訊軟體LINE對話紀錄時間，係自111年9月19日至同年月25日（見偵查卷第107至111頁），均係在本案犯行後，卷內亦無證據證明該支行動電話與本案毒品交易有何關聯，爰不予宣告沒收。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查：

１、本件被告如犯罪事實一㈡、㈣、㈤即附表編號2、4、5所示之販賣第二級毒品犯行，分別獲得如附表編號2、4、5「交易金額」欄所示之款項，均屬被告販賣各該毒品之犯罪所得，爰分別依刑法第38條之1第1項前段之規定，於附表編2、4、5所示之販賣第二級毒品各罪刑項下分別宣告沒收。

２、如犯罪事實一㈠、㈢即附表編號1、3所示之販賣第二級毒品犯行，起訴書雖認該2次之交易金額為6000元、7500元，然被告於本院準備程序時陳稱，就犯罪事實一㈠即附表編號1該次交易金額為5500元，另外的500元是證人葉家源請其購買威而剛的錢；犯罪事實一㈢即附表編號3該次交易金額為7000元，不是7500元，當日證人葉家源匯給其是7000元，隔天匯的300元、1000元是還他之前的借款，與毒品交易無關等語。經查，依證人葉家源之中國信託銀行帳戶網路行交易明細（見偵查卷第132、133頁），犯罪事實一㈠之交易日期為111年8月29日，當日證人葉家源係匯款5500元、500元至被告上揭中國信託銀行存款帳戶，並非匯款6000元，倘若該次之交易金額確為6000元，衡情證人葉家源大可一次匯入6000元，何以要區分為5500元、500元2筆？另犯罪事實一㈢之交易日期為111年9月2日，當日證人葉家源係匯款7000元至被告前開中國信託銀行存款帳戶，並非匯款7500元，雖於同年月3日另有匯款300元、1000元至被告上揭中國信託銀行存款帳戶，然已與交易日不同日，則該2筆匯款是否與本件交易有關，亦非無疑。況依證人葉家源於警詢、偵查之筆錄內容，均未明確說明何以一筆交易金額要各分成2筆或3筆金額匯入之理由，尚難認被告前開所述無足採信，是本院認犯罪事實一㈠、㈢即附表編號1、3所示之販賣第二級毒品犯行交易金額應為5500元、7000元，則該等款項既屬被告販賣各該毒品之犯罪所得，爰分別依刑法第38條之1第1項前段之規定，於附表編1、3所示之販賣第二級毒品各罪刑項下分別宣告沒收。

㈢、另扣案之吸食器1組、注射針筒1支雖均為被告所有之物品，然係供被告施用毒品所用，與本案販賣第二級毒品犯行無關，業據被告陳明在卷，且卷內亦無證據證明該等物品與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳隆翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　17 　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官   劉麗瑛

                                      法  官   吳孟潔

　　　　　　　                        法  官   蔡宗儒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  黃聖心

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　17　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表】