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111年度軍侵訴字第11號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  蔡任昭

指定辯護人  本院公設辯護人梁乃莉 

上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（111年度軍偵字第126號、111年度偵字第45518號），本院判決如下：

丁○○對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。

一、丁○○原為現役軍人（於民國111年10月19日退伍），其於民國111年10月8日下午，在位於臺中市之○○國小（詳細地址詳卷）籃球場，與代號AB000-A111538之女童（民國000年0月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下簡稱甲○）、甲○之表哥即代號AB000-A111538B之人（101年4月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱乙男）、甲○同學即代號AB000-A111538D之人（101年6月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱丙男）打籃球，其明知甲○未滿14歲之女子，亦為未滿12歲之兒童，於同日17時43分許，以認識穴道為由藉機與甲○攀談，將甲○帶至該國小總務處旁之無障礙坡道處，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，違反甲○之意願，強抓甲○之右手撫摸其陰莖，甲○欲抽回右手，仍遭其抓住繼續撫摸，約10秒後始放手，以此方式對甲○為強制猥褻1次得逞。嗣乙男之母即代號AB000-A11153C之人（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱丁女）到校催促甲○、乙男返家，甲○之母即代號AB000-A11153A之人（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱戊○）見甲○返家後神情有異而詢問甲○，始悉上情並報警處理，經警調閱監視器錄影循線查獲。

二、案經戊○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰；現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰，刑事訴訟法第1 條第1 、2 項定有明文。是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。次按軍事審判法第1 條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰: 一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」。又現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3 條亦定有明文。而所謂戰時，依同法第7 條規定，指抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間；戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。復按陸海空軍刑法第76條第1項第7款規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：七、妨害性自主罪章」。查被告丁○○原為現役軍人，於111年10月19日退伍，本件行為時為現役軍人，有其個人兵籍資料查詢結果在卷可按，且現今亦非戰時，經被訴刑法妨害性自主罪，為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，依上開等規定，即應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，是本案由臺灣臺中地方檢察署檢察官向本院提起公訴，本院依法有審判權，合先敘明。

二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。經查，甲○除為性侵害犯罪被害人外，於起訴書所載被害時未滿14歲，亦屬未滿12歲之兒童，依上揭規定，本案判決書關於被害人甲○僅記載代號；又乙男為甲○表哥、丙男為甲○同學、丁女為乙男之母親、戊○為甲○之母親，渠等之姓名與住居地址，若予以揭露，衡情可輕易依其等間之關係，透過姓名年籍等資料知悉本案被害人真實身分，故以下均以代號敘明以避免識別身分。

三、證據能力部分：

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

    者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖

    不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人

    於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述

    作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人

    或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證

    據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項

    之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定

    有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外

    之陳述之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序時表示無意見等語（見本院卷第45頁），檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前亦皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

　㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，

    乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範

    ；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證

    據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上

    並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據

    非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所

    引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，經本院依法調查後認亦均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見軍偵卷第67-75、83-85頁；本院卷第43、131頁），並經證人即告訴人甲○、證人戊○於警詢、偵查中、證人乙男、丙男、證人即案發當時與被告同行之人曾光儀於警詢時（見偵卷第25-33、37-39、43-44頁；他卷第43-45、51-56頁），另有如附表所示證據資料附卷可查。

　㈡本案甲○係101年7月出生等情，有性侵害案件代號與真實姓名對照表等件在卷可參（見附表所示不公開卷內資料），是甲○於被告為本案犯行時為未滿14歲之女子，亦屬未滿12歲之兒童；而被告曾詢問甲○就讀幾年級，經甲○回覆為國小五年級等情，業經證人甲○於偵查中證述明確（見他卷第53頁），且為被告於偵查中自承在卷（見軍偵卷第84頁），是被告明知甲○為未滿14歲之人，且屬未滿12歲之兒童。從而，被告於上開時、地，強拉甲○之右手撫摸其陰莖，甲○欲抽回右手，仍遭其抓住繼續撫摸，約10秒後始放手，其確係對甲○為猥褻行為1次，被告顯有對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意。

　㈢從而，被告之自白與事實相，可以採信。本案事證明確，被

　　告上揭犯行堪以認定，應予以依法論科。

二、論罪科刑：　　

　㈠按所謂「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院63年台上字第2235號判例、106年台上字第922號判決參照）。次按刑法第221條強制性交罪、第224條強制猥褻罪之成立，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者，為其構成要件。所謂其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告上開所為在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，依一般社會通念，屬猥褻行為甚明，且係對被害人甲○以上開強制手段為之。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款之罪，而依刑法第224條之強制猥褻罪，並有刑法第222條第1項第2款「對於未滿14歲之女子犯之」之情形，故應依同法第224條之1之加重強制猥褻罪論處。又刑法第224條之1將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。

　㈡被告之辯護人雖為被告辯護：被告經診斷有疑似戀童症，此戀童障礙已屬慢性精神疾病，被告行為時控制能力顯受影響，至少有精神障礙致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀況，請求依法減輕其刑。按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。又刑法第19條有關行為人刑事責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例，以行為人於行為時生理上是否具有精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其心理上產生不能、欠缺或顯著減低辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」）之結果而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經醫學專家鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則該等生理因素是否導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權審酌被告行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）予以綜合觀察論斷（最高法院99年度台上字第2311號判決意旨參照）。經查，被告因另案違反兒童及少年性剝削防制條例案件經臺灣士林地方法院送中國醫藥大學附設醫院鑑定，鑑定結果雖記載略以：本院評估被告對於被害人之性犯罪行為已出現固定模式（戀童）……被告之臨床診斷：疑似戀童癖；輕度智能障礙等語，然其鑑定意見則認為略以：本院推估被告有輕度智能缺損，且注意力有較同齡男子有稍不足之部分，但並無證據顯示有受上揭智能缺損或注意力不足所影響……本院評估被告犯罪行為過程與精神障礙或其他心智缺陷較無相關因果關係……等語，此有該院112年2月22日院精字第1120002567號函所附鑑定書等資料可查（見本院卷第59-97頁），另依被告於警詢、偵查中供承之內容，其回答內容均切題，並無語意不清之情形，且對本案案發當時之情形皆能回憶而為流暢之陳述，是本院再參酌上開鑑定書所記載關於被告自陳之「過去生活史及疾病史」，與鑑定醫師對被告評估之「生理與精神疾病史、酒精及物質濫用史」相關內容，實難認被告有何於本件行為時有精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或認其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，尚無從依刑法第19條第1項、第2項之規定，不罰或減輕其刑。

　㈢按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。被告之辯護人雖為被告辯護：被告年僅19歲，本案行為係因疾病影響所致，且考量被告之手段、情節，除類似案件以外，前無其他前科，被告已具悔意，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。本院審酌被告於犯罪後始終坦承犯行，並就本案表達有和解意願，犯後態度尚稱良好，惟被告明知甲○未滿14歲，且屬未滿12歲之兒童，僅為滿足私慾，竟以上開方式對甲○為強制猥褻行為，而告訴人戊○具狀表示本案無須移付調解，且甲○於案發後不敢自己獨處等情，有被害人/告訴人意見表在卷為憑（見本院卷第37頁），本院因認依被告之犯罪情狀，嚴重影響甲○之身心健康，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情，且予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情狀，難認有刑法第59條規定酌減其刑之適用。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；其爲滿足一己性慾，明知甲○為未滿14歲之女子，且屬未滿12歲之兒童，率爾對甲○為強制猥褻之犯行，侵害甲○之性自主決定權，戕害甲○之身心健康，所為實值非難；考量被告前述鑑定報告意見所記載之智能程度與患有上開病症之情形，及其犯罪目的、動機、手段、本案情節與所生危害；兼衡被告始終坦承犯行之態度，暨所自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況（見本院卷第132頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈤另上開鑑定報告雖記載略以：被告未來性犯罪之危險性為中度至高度危險程度等語（見本院卷第79頁），因被告行為時為111年10月8日，係在95年7月1日刑法第91條之1規定修正施行後，且依現行刑法第91條之1第1款規定，被告應於徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，再經由鑑定、評估，如認仍有再犯之危險者，始得令入相當處所施以強制治療，亦即於95年7月1日修正後，刑法第91條之1已將「刑前強制治療」改為「刑後強制治療」，自毋庸於判決時諭知強制治療處分，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款，刑法第222條第1項第2款、第224條之1，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　22　　日

                  刑事第十九庭  審判長法  官  李昇蓉 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  何紹輔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張美眉　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　22　　日

陸海空軍刑法第76條第1項第7款：

現役軍人犯刑法妨害性自主罪章者，除本法另有規定外，依各該

規定處罰。

刑法第222條第1項：

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之者。

二、對未滿十四歲之男女犯之者。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

四、以藥劑犯之者。

五、對被害人施以凌虐者。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

八、攜帶兇器犯之者。

刑法第224條：

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法

，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

刑法第224條之1：

犯前條之罪而有第222 條第1項各款情形之一者，處3年以上10

年以下有期徒刑。

附表：