裁判書系統

112年度訴字第423號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  何浩亘

                    籍設臺中市○區○○路00號（臺中○○○○○○○○）

指定辯護人  本院公設辯護人梁乃莉

被      告  莊隆翔

選任辯護人  洪家駿律師

            劉慕良律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第53114號、112年度偵字第2631、8965號），本院判決如下：

乙○○犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。

丙○○犯如附表二至三所示之罪，各處如附表二至三「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，暨接受法治教育肆場次，及應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。

一、乙○○、丙○○均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重5公克以上，竟分別為下列行為：

  ㈠乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，以如附表一所示之交易方式，著手販賣混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之行為，惟因員警並無購買毒品之真意而販賣未遂。

  ㈡乙○○、丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，以如附表二所示之交易方式，共同著手販賣毒品咖啡包之行為，惟因員警並無購買毒品之真意而販賣未遂。

  ㈢乙○○、丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，以如附表三所示之交易方式，分別販賣毒品咖啡包予鄭勝鴻。

  ㈣嗣經員警查緝並逮捕丙○○，及分別扣得如附表四所示之物，經丙○○供出乙○○，循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局（下稱第一分局）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告乙○○、丙○○（下稱被告2人）及其等辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第265頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告2人涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

二、事實認定

　㈠上開事實，業據被告2人於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即如附表三所示交易對象鄭勝鴻於偵查中之證述均大致相符（見附表五證據名稱及出處欄），並有如附表五證據名稱及出處欄所示之證據在卷可稽；此外，復有如附表四所示之物扣案可佐。又扣案如附表四編號1至7所示之物，經送衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定結果，均確屬毒品咖啡包無訛，有衛生福利部草屯療養院民國111年10月13日草療鑑字第1111000004、0000000000號鑑驗書【下分稱鑑定書一、二】，及衛生福利部草屯療養院112年1月3日、112年1月16日草療鑑字第1111200078、0000000000號鑑驗書等件在卷可憑（詳見附表四編號1至7備註欄），堪認被告2人上開任意性自白均與事實相符，可以採信。

　㈡又衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，已嚴加查緝毒品流通，苟非有所利得，被告2人應無供給毒品予本案員警、證人鄭勝鴻之動機，況被告2人於本院審理時自承：111年11月29日販賣毒品咖啡包予鄭勝鴻部分，乙○○分得新臺幣（下同）500元、丙○○分得200元；111年12月1日販賣毒品咖啡包予鄭勝鴻部分，則係乙○○分得800元、丙○○分得400元等語（本院卷第262頁），是被告2人均有利可圖，概可認被告2人係出於營利之意圖而為之。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均殆可認定，自皆應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣或非法持有純質淨重5公克。

　㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品攙雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，本案被告2人所販賣或共同販賣如附表四編號1至7所示之毒品咖啡包經送鑑結果，均確屬混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包無訛，業如前述，乃於同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，而無從區分，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。

　㈢核被告乙○○所為，就如附表一至二所示部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就如附表三所示部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

　㈣核被告丙○○所為，就如附表二所示部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就如附表三所示部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

　㈤又被告乙○○同時持有如附表四編號1至6所示之毒品咖啡包（純質淨重合計已逾5公克），因同級毒品所侵害之法益同一，應僅成立單純一罪，不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪。再被告乙○○如附表一所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品前，持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為被告乙○○該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至被告2人本案其餘犯行，尚無證據證明所持有或交付之第三級毒品純質淨重已達5公克以上，即無從該當持有逾量第三級毒品之罪，自無持有之低度行為為販賣毒品之高度行為吸收而不另論罪之問題）。

　㈥又被告2人就如附表二至三所示犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。另被告乙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既、未遂罪，共4罪，及被告丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既、未遂罪，共3罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

　㈦刑之加重、減輕事由

　⒈毒品危害防制條例第9條第3項部分：

　　被告2人所犯販賣或共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既、未遂之行為，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第4條第3項規定定之，再依同條例第9條第3項規定，均加重其刑。

  ⒉刑法第25條第2項部分：

　  按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。經查，被告乙○○所為如附表一所示犯行、被告2人所為如附表二所示犯行，均已（共同）著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯罪行為之實行，惟因實施誘捕偵查之員警無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，均為未遂犯，爰就被告2人如附表一至二所犯依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒊刑法第62條前段部分：

　　按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。經查，關於被告丙○○如附表三所示犯行之查獲經過，經證人即承辦員警陳青鴻於本院審理時證稱：丙○○因如附表二所示犯行被查獲後，有先告知員警手機內之對話紀錄係其與乙○○聯繫販毒事宜的對話紀錄，且員警檢視對話內容前，丙○○就有主動跟員警說其與乙○○共同販賣毒品之模式等語（本院卷第244至249頁），堪認被告丙○○因如附表二所示犯行為警查獲後，在員警尚未發覺其如附表三所示犯行前，已主動以告知聯繫販毒事宜之對話紀錄及共同販賣毒品之模式等方式，向員警坦承如附表三所示犯行，被告丙○○嗣並接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告丙○○如附表三所示犯行均減輕其刑。

　⒋毒品危害防制條例第17條第2項部分：

  ⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又上開規定旨在鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，若司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊或指派檢察事務官詢問，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，則例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典（最高法院112年度台上字第596號判決意旨參照）。

  ⑵經查，被告2人於偵查及本院審理時均坦承販賣及共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行等情，業如前述，而被告丙○○如附表三所示2次犯行，雖司法警察、檢察官未逐一就犯罪事實之各次販賣的對象為詢、訊問，然被告丙○○既已就此等分工供述在卷，復於本院審理時均已就各次犯行自白，揆諸前開說明仍應從寬認定，被告2人本案犯行均應依上開規定減輕其刑。

  ⒌毒品危害防制條例第17條第1項部分：

　⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

　⑵經查，被告丙○○於偵查中供稱：我從111年11月中旬開始販賣毒品，是我的朋友乙○○以通訊軟體微信PO販毒廣告，聯繫毒品交易情事後，乙○○再用通訊軟體飛機跟我說拿毒品去哪裡交易等語（偵53114卷第17頁），並指認被告乙○○（見指認犯罪嫌疑人紀錄表，偵53114卷第23至25頁）。且經證人陳青鴻於本院審理時證稱：丙○○被查獲後，當場就有指認其毒品來源為乙○○，手機對話紀錄是丙○○先告知員警，這是其與乙○○聯繫販毒事宜的對話紀錄，且員警檢視對話內容前，丙○○就有主動跟員警說其毒品上游為乙○○，以及其與乙○○共同販賣毒品之模式等語（本院卷第244至249頁）。又被告乙○○以如附表二至三所示方式，與被告丙○○共同販賣毒品咖啡包，並於過程中提供毒品咖啡包予被告丙○○等情，業經本院認定如前，足認被告丙○○所犯如附表二至三所示犯行之毒品咖啡包來源，確為被告乙○○。是被告丙○○所為如附表二至三所示犯行，確因被告丙○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告丙○○所為如附表二至三所示犯行減輕其刑。

　⑶至被告乙○○雖於本院審理時供稱毒品來源為綽號「塑料姊妹-營」之人（本院卷第32頁），惟並未提供「塑料姊妹-營」之真實姓名、年籍資料供警方調查等情，有第一分局112年3月10日中市警一分偵字第1120010848號函、臺中地檢署112年3月16日中檢永重112偵8965字第1129027901號函等件在卷可佐（本院卷第55至57頁），故本案被告乙○○部分，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。

　⒍綜上，被告乙○○如附表一至三所示犯行，同時有毒品危害防制條例第9條第3項加重及上開各減輕其刑之事由，茲依法先加重後（遞）減輕之；被告丙○○如附表二至三所示犯行，亦同時有毒品危害防制條例第9條第3項加重及上開各減輕其刑之事由，依法先加重後遞減之，且先依較少之數減輕之。

　⒎刑法第59條部分：

　⑴按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。

　⑵經查，被告丙○○所為如附表二至三所示犯行，已適用上開規定分別減輕其刑，業如上述，則適用上開規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕；又被告丙○○所為本案犯行，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是被告丙○○之辯護人請求就被告丙○○本案犯行，應依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第270頁），尚非有據。

　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案上開犯行，且如附表三所示部分已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，而如附表一至二所示部分，係販售予員警喬裝之買家而不遂，所生危害雖屬有限，但行為不法內涵暨潛在風險猶在，所為均誠屬不應該；惟念其等犯後尚能坦承犯行，並參酌其等各次販賣毒品既未遂之對象、數量，及犯罪所得之多寡；暨考量被告乙○○之前科紀錄，被告丙○○則前無論罪科刑紀錄（見卷附被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其等於本院審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（本院卷第267頁）等一切情狀，就被告乙○○所犯，分別量處如附表一至三「主文欄」所示之刑，就被告丙○○所犯，分別量處如附表二至三「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告2人所犯本案犯行，被告乙○○部分，時間集中於111年9月至同年12月間，被告丙○○部分，則集中於111年11月至同年12月間，又其等各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就其等所犯各罪，分別定其等應執行之刑如主文1、2項所示，以資警儆。

　㈨被告丙○○前無論罪科刑紀錄，已如前述，其因一時失慮，致罹刑章，然犯後坦承犯行，深表悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認前開被告丙○○部分所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告丙○○緩刑5年，以啟自新。又為使被告丙○○從中深切記取教訓，及為強化其法治之觀念，避免再度犯罪，為期使被告丙○○確實體認其行為不當之處、避免再犯，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告丙○○應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並接受法治教育4場次，及依刑法第74條第2項第4款規定，命被告丙○○應於本判決確定後1年內向公庫支付5萬元。另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告丙○○於緩刑期間付保護管束。上開緩刑宣告所附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若被告丙○○違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收　　

　㈠查獲之毒品部分：

　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表四編號1至7所示之物經檢驗結果，均為混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包，業如前述，確屬違禁物無訛。且被告2人於本院審理時供稱：如附表四編號1至6所示之物，是乙○○於如附表一所示犯行交付予員警；如附表四編號7所示之物，是如附表二所示犯行，乙○○交由丙○○交付予員警等語（本院卷第261頁）。是扣案如附表四編號1至7所示之物，分別係本案被告2人販賣或共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行所剩餘，除因鑑定用罄而不復存在之部分外，均應依刑法第38條第1項之規定，分別於被告2人所犯如附表一至二所示罪刑項下予以沒收。至包裝上開第三級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收。

　㈡犯罪工具部分：　

　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表四編號8至9所示之物，業據被告2人於本院審理時供稱：扣案如附表編號8所示之物，均係丙○○所有，皆有用於本案各次與乙○○共同販毒聯絡使用；扣案如附表編號9所示之物，均係乙○○所有，皆有用於本案各次販毒聯繫使用等語（本院卷第261至262頁），是扣案如附表四編號8至9所示之物分別係被告2人所有，且分別用於本案各次犯行之物乙節，均堪以認定，自應依上開規定於被告2人所犯各次罪刑項下，各宣告沒收之。

  ㈢犯罪所得部分：

  ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

　⒉經查，被告2人於本院審理時供稱：如附表三編號1所示部分，共向鄭勝鴻收取700元，由乙○○分得500元、丙○○分得200元；如附表三編號2所示部分，共向鄭勝鴻收取1,200元，則由乙○○分得800元、丙○○分得400元等語（本院卷第261至262頁），是被告乙○○如附表三所示犯行，犯罪所得分別為500元、800元；被告丙○○如附表三所示犯行，犯罪所得則分別為200元、400元，應依刑法第38條之1第1項規定，於被告2人所犯各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表一所示部分，經被告乙○○於本院審理時供稱：如附表一所示部分，我有收取3,000元，已經花掉等語（本院卷第261至262頁），基於沒收制度澈底剝奪被告犯罪利得之立法目的，仍應依刑法第38條之1第1項規定，於被告乙○○所犯如附表一所示罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣毒品危害防制條例第19條第3項部分：

　⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。又毒品危害防制條例就販賣毒品犯罪，雖增定擴大沒收，即不以販賣毒品行為之所得為限，只要查獲販賣毒品犯罪時，被告之財產可能來自違法即可沒收，但仍應有事實足以產生該財產來源為違法之蓋然性判斷為前提。

　⒉經查，被告乙○○雖於本院審理時供稱：警詢時說被警方查獲時，販賣毒品咖啡包之獲利大約6萬元，上開6萬元包括本案3次獲利等語（本院卷第262頁），然被告乙○○本案未扣案之犯罪所得，業經本院認定如前，並宣告沒收，及依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘部分未經扣案，且除被告乙○○之供述外，卷內亦無相關證據可資佐證其餘獲利之數額，難認有事實足以證明其餘金額係被告乙○○所得支配，即無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒收，附此敘明。

　㈤又扣案如附表四編號10所示之物，雖係被告丙○○遭員警查獲時扣得，惟此等款項係員警提供佯向被告2人購毒所用，爰不予宣告沒收。

　㈥末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是本案被告2人所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第六庭  審判長法  官  田德煙

                                    法  官  廖慧娟

                                    法  官  王曼寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                    書記官  陳筱惠

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一：被告乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分

附表二：被告乙○○、丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分

附表三：被告乙○○、丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分

附表四：　　　

附表五：

卷別對照表：