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112年度訴字第578號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  林俞賢

指定辯護人  謝博戎律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第2351號），及移送併辦（112 年度偵字第13591  號），本院判決如下：

乙○○犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表編號1 至3  「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。主刑部分應執行有期徒刑伍年伍月。

一、乙○○（通訊軟體Telegram暱稱「來遲（兩兩進化）參參」、Line暱稱「噴火哥」、「吃飽太閒」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有黑色IphoneSE手機1 支（IMEI：000000000000000 ，含SIM 卡）作為聯絡工具，與欲購買第二級毒品甲基安非他命之翁誌偉（綽號「小隻」）聯繫，而分別為下列行為：

　㈠於民國111 年12月2 日晚間8 時11分許，翁誌偉以Telegram與乙○○所用上開手機聯絡，並向乙○○表示要購買第二級毒品甲基安非他命，乙○○應允後，即於同日晚間8 時36分許，在臺中市○區○○路0 段000 巷0 ○0 號前，交付價格1000元之第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前來之翁誌偉，並當場向翁誌偉收取新臺幣（下同）1000元，而完成販賣第二級毒品之交易及從中牟利。

　㈡於111 年12月11日某時許，翁誌偉以Line與乙○○所用上開手機聯絡，並向乙○○表示要購買第二級毒品甲基安非他命，乙○○應允後，即於同日晚間8 時30分許，在臺中市○區○○路0 段00號前，交付價格1000元之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2819公克）予騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前來之翁誌偉，並當場向翁誌偉收取400  元，而完成販賣第二級毒品之交易及從中牟利，惟翁誌偉剩餘未付之價金600 元則尚未取得。

二、又翁誌偉於111 年12月28日下午2 時10分許在臺中市○○區○○○路000 巷00號前，見警方出示強制採驗尿液許可書並要求到場採尿，遂主動交付其於111 年12月11日晚晚間8 時30分許向乙○○所購得、經施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2819公克），且供出其毒品來源為乙○○，復配合警方於112 年1 月5 日上午9 時45分許撥打Line語音電話予乙○○，而佯裝以2000元購買第二級毒品甲基安非他命1 包，詎乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，仍與翁誌偉洽談毒品交易事宜，迨雙方談妥交易數量、價金、時地後，乙○○隨即依約於112 年1 月5 日下午4 時許，在臺中市○○區○○路0 段000 號前將第二級毒品甲基安非他命1  包交付予翁誌偉，且於乙○○向翁誌偉收取價金2000元時，立刻為在場埋伏之警員所逮捕，並當場扣得含有上開第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0285公克，含包裝用之透明夾鍊袋1 只）、千元鈔票2 張（鈔票號碼：HP00000000 、RV590922DT，業經發還提供誘捕偵查使用之警員李木滄）、黑色IphoneSE手機1 支（IMEI：000000000000000 ，含SIM 卡），致乙○○前開販賣第二級毒品之行為未能遂行。乙○○復於偵查及本院審理期間自白前揭一㈠、㈡所示販賣第二級毒品之犯罪事實。

三、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、辯護人於本院準備程序、審理中均未聲明異議（本院訴字卷第153 至166 、241 至255 、403 至424 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情

    形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證

    據能力。

貳、實體認定之依據

一、訊據被告就其於犯罪事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予證人翁誌偉一節固坦承不諱，然矢口否認有何如犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：就起訴書犯罪事實欄二部分，我給翁誌偉是用乾淨的夾鏈袋裝廚房的鹽巴給他，另外當時我的包包內有吸食器以及殘渣袋，不知道是不是有去摻雜到殘渣袋的東西，而且我前面都認了二條，否認這個事情對我來說沒有幫助云云；其辯護人則提出辯護意旨略以：被告販賣給翁誌偉的交易數量是2000元，理論上是多於第2 次販賣一倍的量，但是驗出來的卻只有0.0 幾的微量，所以看起來被告應是沒有想要販賣安非他命的意思，而從誘捕偵查當天被告跟翁誌偉的對話，是翁誌偉一直要求被告販賣毒品給他，且因翁誌偉前一次購毒的錢還沒有付清，所以被告才不想賣給他，被告是有以鹽巴來充作安非他命賣給翁誌偉的動機，另外被告就2 次販賣既遂部分已經認罪，被告如果於112 年1 月5 日確有販賣安非他命給翁誌偉，沒有必要否認這個犯行，之所以會有安非他命的殘渣，有可能是被告自己在施用的安非他命去污染到、在查驗過程受到一些污染，從化驗的結果來說只有0.0285公克，相當微量，確實有可能是被其他安非他命殘渣污染等語。惟查：

　㈠關於犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品部分：　　

　　此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序、審理時坦承不諱（偵2351卷第55至62、161 至163  、181 至185 頁，本院聲羈更一卷第49至52頁，本院訴字卷第153 至166 、241 至255 、403 至424 頁），核與證人翁誌偉於警詢、偵訊時所為證述相符（偵2351卷第67至69、71 、72、73至77、235 至238 、253 、254 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、姓名對照表、證人翁誌偉與被告之Telegram對話紀錄翻拍照片、監視器畫面截圖、一中宿喜商旅訂房入住資料、仁美時尚飯店住宿旅客名單、證人翁誌偉與Line暱稱「噴火哥」之通話紀錄翻拍照片、通聯調閱查詢單、衛生福利部草屯療養院112 年1 月3  日鑑驗書、欣生生物科技股份有限公司112 年1 月17日濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可參（偵2351卷第79至82、115 至122 、127 、129 、131 、211 、258 、259  頁），復有被告所有黑色IphoneSE手機1 支（IMEI：000000000000000，含SIM 卡）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

　㈡關於犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品未遂部分：　　

　⒈證人翁誌偉於112 年1 月5 日上午9 時45分許撥打Line語音電話予被告所用黑色IphoneSE手機（IMEI：000000000000000，含SIM 卡），並表示欲以2000元購買第二級毒品甲基安非他命1 包後，被告即與證人翁誌偉於112 年1 月5 日下午4 時許，在臺中市○○區○○路0 段000 號前碰面，復將晶體1 包交給證人翁誌偉，且向證人翁誌偉收取價金2000元，其後被告旋遭在場埋伏之警員所逮捕等情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時供承在卷（偵2351卷第51至54、157 至159 頁，本院訴字卷第153 至166 、241 至255 、403 至424 頁），核與證人翁誌偉於警詢、偵訊時所為證述相符（偵2351卷第63至66、67至69、73至77、235 至238 、253 、254 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、姓名對照表、證人翁誌偉與被告之Line對話紀錄翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押筆錄、贓物認領保管單、千元鈔票2 張照片、扣押物品照片、通聯調閱查詢單、證人翁誌偉聯繫被告照片、證人翁誌偉與被告之Line語音譯文、扣押物品清單、扣押物品照片、本院所勘驗影片之內容明細截圖、本院勘驗筆錄、本院所勘驗影片之截圖等附卷為憑（偵2351卷第79至82、87至90、91、92、93至99、101 、103 、105 、113 、123 至125 、126 、131 、265 、267 、268 頁，本院訴字卷第189  、199 至201 、203 至205 、213 至217 、223 至225 、245 至253 、257 至289 、341 、345 頁），復有晶體1 包（含包裝用之透明夾鍊袋1 只）、千元鈔票2 張（鈔票號碼：HP00000000、RV590922DT，業經發還提供誘捕偵查使用之警員李木滄）、被告所有黑色IphoneSE手機1 支（IMEI：000000000000000 ，含SIM 卡）等扣案可佐，是此部分事實堪以認定。

　⒉按檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，刑事訴訟法第161 條之1 ，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100 年度台上字第6658號判決意旨參照）。有關被告於112 年1 月5 日下午4 時許在臺中市○○區○○路0 段000 號前為警所逮捕時，警方即當場對被告執行附帶搜索，且於過程中僅檢視被告隨身攜帶之物品（其中包含被告所有吸食器1 組），並於確認後將該等物品逐一放入被告當時所揹之包包內，再將被告帶返警局接受調查，復於112 年1 月5 日下午分別就被告交付予證人翁誌偉之以夾鏈袋所裝該包晶體、從該組吸食器中所刮取之白色粉末進行初步檢驗，而警方於檢測過程中除有錄音錄影外，亦讓被告在旁觀視，及告知該包晶體、白色粉末之檢驗結果等節，此經本院於準備程序中勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、影像截圖等存卷足憑（本院訴字卷第247 至253 、260 至289 頁）。另於112 年1 月6 日上午9 時44分許，警員詢問於警方自該組吸食器中刮下安非他命殘渣品進行初步鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應之過程，被告是否全程在場觀看、有無意見時，被告表示其有全程在場觀看、沒有意見等情，除有被告之警詢筆錄附卷可佐外（偵2351卷第60頁），亦經本院於準備程序中勘驗屬實且製有勘驗筆錄及影像截圖等存卷為憑（本院訴字卷第245 至247 、257 至259 頁）。是由前開搜索、初步檢驗過程，未見該組吸食器中所刮取之白色粉末有沾染到該包晶體之情；何況被告於警方蒐證、鑑驗時既全程在場，倘若發生警員將該組吸食器中所刮取之白色粉末摻混到該包晶體一事，被告豈有可能未出言質疑或於警詢時毫無異詞？堪認警方送請衛生福利部草屯療養院進行鑑驗之該包晶體，與自該組吸食器中所刮取之白色粉末，並無摻混情形。從而，被告於本院準備程序時所辯：當時我的包包內有吸食器以及殘渣袋，不知道是不是有去摻雜到殘渣袋的東西云云（本院訴字卷第157 頁）；於本院審理時以其係以乾淨的夾鏈袋裝入鹽巴交給證人翁誌偉、警方使用的鏟子可能有摻雜到微量的甲基安非他命為由，意指其懷疑該包晶體於鑑驗時遭到污染云云（本院訴字卷第417 、420 頁），均屬被告片面之詞，且與卷內所呈現客觀事證不符，洵非可採。至辯護人於本院審理時辯護稱：被告本案販賣未遂的部分，其甲基安非他命相當微量，可能在查驗過程受到一些污染，在警局初驗時之設備可能沒那麼精準，可能也驗不出來，但後續檢驗過程中沒有看到草屯療養院的過程，不知道是否在這個過程中，有其他因素去污染到，導致有驗出這個微量的部分等語（本院訴字卷第423  頁），尚乏所據，實屬臆測之詞，無以逕採。

　⒊又員警於偵辦違反毒品危害防制條例案件時，針對所查扣疑似毒品之物，常先以簡易快速篩檢試劑為初步檢驗，以供後續辦案方向參考，惟此種檢驗僅係臨時之簡易毒品判讀，其準確度不若專業鑑定單位以較精確檢驗設備所為之鑑定，是故關於受鑑物之檢驗結果自應以專業鑑定單位所為較為可採，法院亦均採用正式鑑定結果作為認事用法之基礎，此乃本院審理是類案件職務上已知悉之事項。另截至112 年3 月衛生福利部核准之「可供一般民眾使用之尿液毒品檢驗快篩試劑一覽表」所示，各家供應藥商經許可之檢驗試劑、篩檢測試組可供檢測之毒品種類中包含甲基安非他命，其中該表之註釋並載明「上列尿液毒品快篩試劑均屬酵素免疫分析法，若呈現陽性反應，應更進一步以氣相層析質譜儀（GC/MS ）或液相層析串聯質譜儀（LC/MS/MS）等方式確認檢測結果」等語，有該表存卷足按（本院訴字卷第379 至385  頁），而該註釋雖係針對以快篩試劑檢測尿液中呈毒品陽性反應時後續如何處理所做之說明，然專業鑑定機構除以氣相層析質譜儀（GC/MS ）對受採尿者之尿液進行確認檢驗外，亦使用該儀器檢驗其他物品是否含有毒品成分，更足徵明氣相層析質譜儀（GC/MS ）鑑驗之結果，其準確度確實高於一般市面上所販售之檢驗試劑、篩檢測試組；此由本院函詢衛生福利部食品藥物管理署，經該署於112 年5 月11日函覆「有關氣相層析質譜法（GC/MS ）係以待分析物質的滯留時間（RT）、離子碎裂片段（ion fragments）及離子強度（ion ratio）作為鑑定之依據，為靈敏度高、穩定且具高度再現性的分析方法」等語（本院訴字卷第399 頁），亦足證之。基此，本案警方用「亞甲雙氧甲基安非他命檢測試劑套組」就該包晶體初步檢驗時，其檢驗結果雖呈第二級毒品甲基安非他命陰性反應，有112 年5 月5 日偵查佐職務報告書、臺中市政府警察局第四分局查獲涉嫌毒品案件初步檢驗報告等在卷可考（本院訴字卷第389 至393 頁），然經警方將該包晶體送交衛生福利部草屯療養院進行毒品鑑驗，並由衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC /MS ）鑑驗後，其檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分乙情，有衛生福利部草屯療養院112 年3 月9 日鑑驗書附卷可佐（偵2351卷第271 、272 頁），則衛生福利部草屯療養院既以準確度高於初步檢驗時所用試劑之氣相層析質譜法（GC/MS ）進行鑑驗，且驗出第二級毒品甲基安非他命成分，可證被告於112 年1 月5 日下午4 時許在臺中市○○區○○路0 段000 號前販賣予證人翁誌偉之該包晶體，確係第二級毒品甲基安非他命無訛。是被告於本案偵審期間辯稱其斯時係販售食鹽予證人翁誌偉，並非販賣第二級毒品甲基安非他命云云，應屬卸責之詞，委無足取。

　⒋觀諸前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確有檢出第二級毒品甲基安非他命之成分一節，已如前述，假使被告在該包晶體內摻入食鹽，因二者相互摻混而難以析離，亦無析離實益，本應整體視同第二級毒品；況且，被告於本案偵審期間所辯其係以食鹽充作甲基安非他命交付予證人翁誌偉云云，乃被告片面之詞，殊難憑採。又被告於偵訊時固稱：我沒有毒品，但翁誌偉於電話中堅持要買，我才臨時起意拿鹽巴給他，我只想要騙1000元，因為翁誌偉還欠我於111 年12月向我借的1000元，他欠我的1000元不是欠我購買毒品的錢等語是否屬實（偵2351卷第158 頁），然此與辯護人於本院審理中所陳因證人翁誌偉未付清前次購毒款項，被告始不願出售第二級毒品甲基安非他命等語明顯有別（本院訴字卷第422  頁），遑論證人翁誌偉未向被告借款1000元乙情，此經證人翁誌偉於偵訊時否認在卷（偵2351卷第254 頁）；再者，我國對於販賣毒品之行為科以重刑，進而產生毒品無公定價格、量少價高之現象，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素異其標準，非可一概而論。準此，辯護人於本院審理時為被告辯護稱證人翁誌偉前次購毒款項尚未付清，且該次交易價金2000元係先前交易價格之一倍，然該包晶體所驗得第二級毒品甲基安非他命淨重僅有0.0 幾之微量等語（本院訴字卷第422 頁），而指被告有以食鹽充當第二級毒品甲基安非他命賣給證人翁誌偉之動機，此部分辯護意旨與被告所辯已有歧異，復又憑此推測被告當時並無販賣第二級毒品甲基安非他命予證人翁誌偉之意，自難遽採。衡以，被告及其辯護人於本院審理時雖辯稱：被告就2 次販賣既遂部分已經認罪，被告如果於112  年1 月5 日確有販賣安非他命賣給翁誌偉，沒有必要否認這個犯行等語（本院訴字卷第420 、423 頁），然被告認罪動機不一，或為免訟累，或出於誠心改過、或為求減刑之寬典，或因證據確鑿自知難逃法網，方予以認罪，要難以被告坦承其餘犯行，即據此推認被告否認犯行之部分確屬無辜，是上開所辯同無足取。

二、又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107 年度台上字第140 號判決意旨參照）。本案依卷附證據資料，固無從得知被告所販賣第二級毒品甲基安非他命之購入價格若干，然其與證人翁誌偉既非至親好友，亦無特殊情誼，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而於短期內如犯罪事實欄一㈠、㈡、二所示率將第二級毒品甲基安非他命交付予證人翁誌偉之理，是以前開事證相互勾稽，被告就犯罪事實欄一㈠、㈡、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，均有藉此賺取價差或量差營利之意圖及客觀事實，當無疑義。

三、另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。證人翁誌偉於犯罪事實欄一㈡所載時、地向被告購得第二級毒品甲基安非他命後，因於犯罪事實欄二所載時、地，經警出示強制採驗尿液許可書並要求其到場採尿，遂向警方坦承前述於犯罪事實欄一㈠、㈡所載時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之過程，及配合警方實施誘捕偵查並撥打Line語音電話予被告，且以「啊你現在有嗎？我朋友要」等語探詢時，被告隨即回稱「要多少啦」，復於證人翁誌偉表示「他要兩千」後，被告回以「要兩千喔，等一下好不好？晚一點好不好？」等語，有被告與證人翁誌偉之Line對話語音譯文存卷可參（偵2351卷第267 頁），迨被告依約於犯罪事實欄二所載時、地前往交易第二級毒品甲基安非他命時，為警當場查獲，足認被告原本即具有販賣第二級毒品之犯意，而非經由警方之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，且已著手實施販賣行為甚明，否則被告應無可能於證人翁誌偉詢問「啊你現在有嗎？我朋友要」時，旋即反問「要多少啦」等語，復未回絕證人翁誌偉表明欲向其購毒之請求，惟僅因證人翁誌偉此次是協助警方辦案而無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交易，則被告該次販賣行為，僅能論以販賣未遂。故辯護人於本院審理時辯護稱：從誘捕偵查當天被告跟翁誌偉對話看得出來，是翁誌偉一直要求被告販賣毒品給他等語（本院訴字卷第422  頁），而指被告無販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖及犯意，悖於客觀事證，殊不足取。

四、第按毒品危害防制條例處罰販賣毒品之行為，係為斷絕毒品之供給，防止毒品散佈，避免毒害蔓延，以維護國民健康。販賣毒品者若已與買受人達成交易毒品之合意，並交付毒品，既已有基於營利之目的而散佈毒品之行為，其販賣毒品犯罪應已完成而既遂。縱未收取價款，甚或事後買方因故退貨，亦於已成立之販賣毒品犯罪不生影響（最高法院101 年度台上字第3832號判決意旨參照）。就犯罪事實欄一㈡所示部分，被告固以1000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人翁誌偉，然證人翁誌偉於交易時僅支付400 元，直到被告遭警查獲時仍賒欠600 元尚未給付，然被告主觀上既有販賣第二級毒品以營利之意圖及犯意，即不因被告實際上尚未取得全部販毒價款，而影響其此次販賣第二級毒品既遂之認定。　

五、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告及其辯護人前揭關於犯罪事實欄二部分所辯均非允洽，委無足取，其上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告所犯販賣第二級毒品罪（共2 罪）、販賣第二級毒品未遂罪，其犯罪歷程互異，足認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕：

　㈠按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。被告前因⒈施用第二級毒品案件，經本院以105 年度中簡字第1623號判決判處有期徒刑5 月確定；⒉施用第二級毒品案件，經本院以105 年度中簡字第1988號判決判處有期徒刑4  月確定；⒊販賣第二級毒品案件，經本院以105 年度訴字第986 號判決判處有期徒刑1 年11月確定；⒋詐欺案件，經本院以106 年度易字第1287號判決判處有期徒刑3 月確定，上開案件並經本院以106 年度聲字第3498號裁定定應執行有期徒刑2 年7 月確定，於107 年9 月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107 年12月16日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此經公訴檢察官於本院審理時主張：被告曾犯毒品案經法院判處有期徒刑2 年7 月，於107 年12月16日執行完畢，其再犯本案，構成累犯等語（本院訴字卷第405 、421 頁），並舉出刑案資料查註紀錄表證明之（偵2351卷第7 至31頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院訴字卷第299 至328 頁），是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌公訴檢察官於本院審理時表示：請審酌被告之前就有毒品的前案紀錄，入監執行後仍然沒有戒絕接觸毒品，顯然之前的懲戒沒有效果，被告對法遵循意識薄弱，對刑罰反應力不足，請依法加重其刑等語（本院訴字卷第423 頁）；及被告所犯構成累犯之上開案件中亦有違反毒品危害防制條例案件，且被告於上開案件執行完畢後，當知毒品不得施用、販賣，竟再犯本案，可見其主觀上欠缺對法律之尊重且未因此知所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，是參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，就被告本案所犯販賣第二級毒品罪（共2 罪）、販賣第二級毒品未遂罪，爰裁量依刑法第47條第1 項規定，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則均應予加重其刑。又公訴檢察官於本院審理期間就被告構成累犯之事實業已主張、舉證，且陳明依累犯規定加重其刑之理由，復經本院於審理時諭知依序由檢察官、被告及其辯護人就此進行辯論，自不因偵查檢察官漏未於起訴書內記載累犯之事實，並盡其舉證、說服責任，即可異其認定，併此敘明（最高法院111 年度台上字第5071號判決同此結論）。

　㈡另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8  條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112 年度台上字第120 號判決意旨參照）。被告就其所涉如犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，於本案偵審期間均坦承不諱，已如上述，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑。惟被告就其所涉如犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品未遂犯行，於本案偵審期間均否認犯罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，故辯護人辯護稱就犯罪事實欄二部分得依該規定減輕其刑等語（本院訴字卷第171 頁），自無可採。

　㈢被告已著手於如犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2 項規定，按第二級毒品既遂犯之刑減輕之。

　㈣且按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於警詢時固稱其販賣予證人翁誌偉之毒品係向綽號「小白」之人所購得等語（偵2351卷第60、61頁），然其於偵查期間並未提出該人之相關年籍或得以特定身分等資料，諸如姓名、年籍、聯絡方式、住居所等以供檢警追查，是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源；且檢察官亦於起訴書載明「本件並未因被告供述而查獲毒品來源」等語（詳本院訴字卷第11頁）。職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，自均無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。

　㈤而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，已分別如上開㈡、㈢所述減輕其刑，故被告之最低度刑已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；且被告僅為個人私益，即為販賣第二級毒品犯行，不只影響社會風氣且戕害國人身體健康，危害情節非輕；遑論被告既有施用毒品惡習，當知毒品對人體之危害甚鉅，惟被告不思如何戒除毒癮，竟為本案販賣第二級毒品犯行藉此獲利，實屬可議，基此，本院認為依被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，是就被告所涉販賣第二級毒品既、未遂犯行，自均不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。被告及其辯護人於本院審理期間辯稱略以：被告並非大量出售使毒品流通於社會中，僅止於吸毒者間互通有無之轉讓行為，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項係可處10年以上有期徒刑之重罪，實屬情輕法重，請權衡被告犯行所造成社會治安及國民健康危害之程度尚非巨大，其犯罪情狀在客觀上足以引起同情，顯非不可憫恕，縱使量處法定最低刑度尤嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡性有所區隔，懇請法院依刑法第59條規定給予被告減刑等語（本院訴字卷第171 、172 頁），洵非允洽，不足為採。

　㈥第按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項定有明文。參諸上開說明，被告所犯販賣第二級毒品罪（共2  罪）、販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第47條第1 項規定加重其刑後（不含前揭依法不得加重其刑部分），再就販賣第二級毒品罪適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定、販賣第二級毒品未遂罪適用刑法第25條第2 項規定分別減輕其刑。

四、臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦部分（112 年度偵字第13591 號）與原起訴之犯罪事實相同，本院應併予審理，附此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第二級毒品甲基安非他命，對我國社會安寧秩序及國人身體健康造成危險，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠屬不該；並考量被告坦承涉犯販賣第二級毒品罪，惟否認涉有販賣第二級毒品未遂犯行等犯後態度；參以，除上開使本案構成累犯之案件外，被告另有其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院訴字卷第299 至328 頁）；兼衡被告於本院審理中自述大專肄業之智識程度、之前從事包板模工程之工作、領取月薪、未婚、有1 個未成年子女由其生母照顧、經濟勉強維持之生活狀況（本院訴字卷第421 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、已經及預計獲取之販毒價款等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨衡酌被告所犯各罪之犯罪手法與態樣具備類似性，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收

一、復按犯販賣毒品罪，其供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定應為義務沒收。所稱供犯罪所用之物，凡用以便利、幫助行為人實行犯罪行為，與犯罪具有直接關係者均屬之，包含積極促進犯罪實現或消極排除其實現阻礙之物（最高法院111 年度台上字第3125號判決意旨參照）。扣案黑色IphoneSE手機1 支（IMEI：000000000000000 ，含SIM 卡）係被告所有，並供其與證人翁誌偉聯絡犯罪事實欄一㈠、㈡、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜等情，已據被告於本院審理期間供明在卷（本院訴字卷第164 、416 頁），輔以卷附Telegram、Line對話紀錄翻拍照片所呈現對話內容（偵2351卷第121 至125 頁），堪認該黑色IphoneSE手機確係供被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂等犯行使用，依毒品危害防制條例第19條第1  項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告所犯各罪之主文項下均宣告沒收。至被告雖另為警查扣電子磅秤1 台、吸食器1 組、夾鏈袋2 包、IPHONE 6 手機1 支（IMEI：000000000000000，無SIM 卡），然均與本案犯行無關一節，此經被告於本案偵審期間陳明在案（偵2351卷第53、158 頁，本院訴字卷第52、53、416 頁），且依卷附現存事證觀察，亦無積極證據足以證明被告確有以該等扣案物品，作為實行本案販賣第二級毒品犯行之用，抑或預備將來為該犯行使用，故該等扣案物品既非被告為本案犯行所用之物，亦非預備供犯罪使用之物，即均無從於本案中諭知沒收。

二、扣案第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0285公克，含包裝用之透明夾鍊袋1 只）係被告於犯罪事實欄二所載時、地攜往交易，而欲作為販賣標的之違禁物，業經本院認定如前，且依衛生福利部草屯療養院鑑驗結果確屬第二級毒品（詳偵2351卷第271 頁），亦如前述，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之主文項下諭知沒收銷燬；又用以直接包裝上開毒品之透明夾鍊袋1 只，因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬。至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收銷燬，併予敘明。

三、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項定有明文。被告為犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，而分別獲取1000元、400 元之犯罪所得乙情，業認定如前，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告所犯各罪之主文項下分別宣告沒收，且該1000元、400 元均未扣案，並均依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案之千元鈔票2 張乃警方交予證人翁誌偉用以實施如犯罪事實欄二所示誘捕偵查行動，嗣經警員李木滄領回乙節，有贓物認領保管單存卷可佐（偵2351卷第105 頁），是依刑法第38條第5 項規定不予宣告沒收。

四、末按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。被告既已將其用以販售之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2819公克）交予證人翁誌偉並完成交易，上開毒品即已易手而由證人翁誌偉取得，縱證人翁誌偉其後遭警扣得該包第二級毒品甲基安非他命，及於警詢中證稱該毒品係向被告所購得等語（偵2351卷第64、65頁），且經警方送往衛生福利部草屯療養院鑑定後，驗出第二級毒品甲基安非他命成分，仍無從於本案中諭知沒收。　

五、另本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2 第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就被告上開各罪所諭知之主刑，已諭知其應執行之刑，然就各該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒收之法律效果，爰於定其應執行刑之主文項下，不再贅為合併沒收之諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第47條第1  項、第25條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 112　　年　 　5 　　月　　 30　日

                  刑事第十三庭　審判長法　官  李進清

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃世誠　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  劉依伶 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　                              書記官  盧弈捷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：