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                                  110年度上更一字第103號

110年度上更一字第104號

上  訴  人 

即  被  告  劉昱青

選任辯護人  王捷拓律師

            賈俊益律師

            張藝騰律師

上  訴  人 

即  被  告  陳怡憲

選任辯護人  張淑琪律師

            許嘉芸律師

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2882號、108年度訴字第220號中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第20199號，追加起訴案號：107年度偵字第25775號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決關於乙○○、陳怡憲部分均撤銷。

乙○○、陳怡憲犯如附表五所示之罪，各處如附表五「主文」欄所示之刑。各應執行有期徒刑玖年拾月。未扣案之犯罪所得各人民幣壹仟柒佰參拾肆萬參仟伍佰參拾柒元均沒收，均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、乙○○（綽號「水果」、「阿青」）、陳怡憲（綽號「憲哥

    」、「阿憲」）2人於民國106年3月前某日謀議在境外發起成立以實施詐術為手段的境外電信詐欺機房，由乙○○負責資金而在幕後操縱，陳怡憲負責出面主持及召募成員，透過電子通訊設備對公眾散布以詐取大陸地區人民的財物，而為下列犯行：

　㈠先延攬吳峻豪（綽號「米漿」）於106年3月18日前往匈牙利負責透過真實姓名年籍不詳之當地人員名義在匈牙利承租房屋，及透過當地電信公司在該租屋內架設網路電話系統，以建置完成詐騙機房所需設備（下稱匈牙利機房）；又招募陳宗寶（綽號「小M」）擔任機房的電腦手，負責在當地聯絡真實姓名年籍不詳之系統商，用網路技術為機房更改撥出電話之網路顯號設定以偽裝為大陸地區公、私部門之來電，以取信大陸地區的受話人；另於同年0月間某日招募陳子銘（已經本院前審判處應執行有期徒刑3年6月確定）加入本案詐欺集團，擔任在臺外務，負責詐欺機房所需資金之匯款、機房成員薪水發放、出國機票之處理及機房帳款紀錄等事宜；繼於106年0月間，陸續招募如附表一編號3至16所示成員擔任詐欺機房話務人員（吳峻豪、陳宗寶及各成員姓名、綽號、參與時間及工作內容均詳各編號所示，以下合稱為甲團成員），由陳子銘、吳峻豪安排接送甲團成員至匈牙利機房。乙○○、陳怡憲2人乃與陳子銘及如附表一編號1至16所示成員於如附表二各編號「日期」欄所示時間，其中106年4月21日組織犯罪防制條例修正生效前，基於3人以上共同意圖為自己不法所有而以電子通訊設備對公眾散布的詐欺取財犯意聯絡，而同年4月21日組織犯罪防制條例修正生效後起，乙○○、陳怡憲同時分別基於操縱、主持3人以上、以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之結構性組織的犯意，由陳宗寶在匈牙利機房內以上開方式發布內容略為：電話將遭停話，可按鍵轉接電信公司客服人員云云之群呼語音封包予不特定之大陸地區人民，待受話人信以為真，而依語音封包內容轉接匈牙利機房電話後，即由前述機房第一線人員假冒大陸地區電信公司或銀行之客服人員，佯稱：因身分疑遭他人冒用申請電話或涉嫌犯罪，必須報案處理，將協助轉接公安局云云，再將電話轉接予第二線人員，由第二線人員假冒大陸地區公安人員，接續對受話人誆稱：其個人資料可能遭到盜用而涉嫌洗錢，必須提供金融帳戶相關資料云云；嗣再轉接予假冒為大陸地區調查科科長或檢察官之第三線人員，接續向受話人謊稱：因帳戶涉嫌非法洗錢，須監管帳戶，請依照指示操作自動櫃員機或網路銀行云云，對受話人施用詐術；其中某位真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年人接獲電話後因此陷於錯誤，依指示操作自動櫃員機或網路銀行，接續於如附表二各編號所示時間將該編號所示人民幣匯至指定之人頭帳戶，再以不詳方式層轉提領一空得逞，乙○○、陳怡憲共計獲取如附表二各編號所示犯罪所得。

　㈡上開甲團成員完成前述匈牙利機房之詐欺犯行，先於106年5月初陸續返臺，由陳怡憲於106年6月底透過曾在拉脫維亞共和國（下稱拉脫維亞）設置電信詐騙機房的余振揚（綽號「財哥」，經本院108年度上更一字第76號判決判處應執行有期徒刑9年6月）介紹而延攬具備外語能力之林煒倫（綽號「小玉」，經另案如附表一備註欄所示判決判處罪刑確定）負責翻譯及聯繫在拉脫維亞承租房屋、機房所需網路設備設置、租車及食材、生活用品採買等事務，除召回吳峻豪、陳子銘、電腦手陳宗寶及甲團成員參與拉脫維亞機房外，又於000年0月間陸續招募如附表一編號17至26所示成員擔任詐欺機房話務人員（成員姓名、綽號、參與時間及工作內容均詳如附表一各編號所示，以下合稱為乙團成員），先由吳峻豪於106年7月3日偕同邱于桓與林煒倫一同前往拉脫維亞，透過林煒倫委由真實姓名不詳之拉脫維亞籍人士Janis 承租房屋，並在屋內架設網際網路系統、購買網路卡，建置完成詐騙機房所需設備，期間為恐遭查緝，曾多次更換租屋處，而於106年8月3日將機房搬遷至當地址設Parka street 4,Riga之房屋。嗣如附表一編號2、4至26所示之成員亦陸續抵達拉脫維亞機房後，乙○○、陳怡憲、陳子銘、林煒倫及如附表一編號1至26所示成員基於3人以上共同意圖為自己不法所有而以電子通訊設備對公眾散布的詐欺取財犯意聯絡，於如附表三編號1至20「日期」欄所示之時間，由陳宗寶先以上開方式更改網路顯號設定，佯裝為大陸地區公、私部門之來電，再上網找尋不詳之臺灣或大陸地區之系統商，並發布內容為：電話將遭停話或民眾遭冒辦銀行卡、銀行戶頭涉嫌犯罪，可按鍵轉接大陸地區電信公司或銀行客服人員云云之群呼語音封包予不特定大陸地區人民，待受話人信以為真，而依語音封包內容轉接詐欺機房電話後，即由機房第一線人員假冒為大陸地區電信公司或銀行之客服人員，佯稱：因身分疑遭冒用或涉嫌犯罪，必須報案處理，將協助轉接公安局云云，再將電話轉接予第二線人員，由第二線人員假冒大陸地區公安局人員，接續對受話人謊稱：其個人資料可能遭盜用，必須提供金融帳戶相關資料云云；嗣再轉接予假冒為大陸地區調查科科長或檢察官之第三線人員，接續向受話人謊稱：因帳戶涉嫌非法洗錢，須監管帳戶，請依照指示操作自動櫃員機或網路銀行云云，對受話人施用詐術；其中某位真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年人接獲電話後因此陷於錯誤，依指示操作自動櫃員機或網路銀行，接續於如附表三各編號所示時間將該編號所示人民幣匯至指定之人頭帳戶，再以不詳方式層轉提領一空得逞，乙○○、陳怡憲共計獲取如附表三各編號所示犯罪所得。

二、拉脫維亞警方接獲大陸地區公安部門情資後追查，於106年8月14日、15日至拉脫維亞機房執行搜索，當場查獲如附表一編號1至26所示之機房成員及其等所使用之電腦、手機等設備，另在拉脫維亞Aconesstreet 5,Riga 附近查獲林煒倫，因而循線查悉上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察

    局電信偵查大隊偵查第二隊暨臺中市政府警察局第四分局偵

    查起訴及追加起訴。

壹、按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，憲法第4 條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年度台上字第8219號判決意旨參照），而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」，揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」，據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第 705號判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號刑事判決意旨參照）。查上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、上訴人即被告陳怡憲（下稱被告陳怡憲）夥同如附表一所示人員及陳子銘、林煒倫等人共同在拉脫維亞、匈牙利設置電信詐欺機房，由機房經網路介接至大陸地區網路系統，再轉接至電話落地端之被害人，犯罪地在大陸地區，核屬在我國統治權範圍內，揆諸上開判決意旨，我國法院對於本案自有審判權，本院應有管轄權，且本案應適用中華民國刑法。

貳、證據能力部分：

一、按關於組織犯罪防制條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述，組織犯罪防制條例第12條第1項定有明文。據上可知，組織犯罪防制條例所定證人保護制度是為了防制組織犯罪而設，為維護社會秩序，保障人民權益，避免證人陳述的任意性遭到污染，以落實司法公正公平的審判效能，乃限制被告行使對質詰問權及卷證資訊獲知權，故訴訟程序進行中，證人身分識別資料有暴露的危險時，為了不讓被告猜知證人的確實身分，以避免證人遭受報復而影響任意陳述的意願及保障其生活安寧，在符合比例原則的前提下，自應禁止或限制被告行使對質詰問權及卷證資訊獲知權。準此說明如下：

　㈠被告乙○○、陳怡憲被訴本案違反組織犯罪防制條例等罪，依該條例第12條規定，證人之身分應予保密，且不因被訴違反組織犯罪防制條例部分，縱經認定不能證明有該部分犯罪而受影響（最高法院98年度台上字第1660號刑事判決意旨參照），故本判決下列證人身份依法不得揭露，均應保密，而以代號表示（下述證人之真實姓名、年籍資料均詳彌封卷所示）。

　㈡下列採為本判決基礎之證人於偵查時的陳述，其中部分證述內容經由比對即可輕易暴露他們的身分，檢察官為隱蔽證人身分識別資料，故有同一秘密證人賦予不同代號而製作訊問筆錄，及將部分證人陳述全部或部分內容予以遮隱封存之情形。而上開證人於偵查中或本院前審審理時，或表示希望能夠適用證人保護法，或表示非常擔心被告乙○○、陳怡憲等人不知道會不會對自己怎麼樣，或表示希望不要讓他們及辯護人看到自己的筆錄內容，或表示擔心自己講實話之後會遭報復等情（見彌封卷宗各該筆錄記載及本院前審審判筆錄），又依臺灣高等檢察署臺中檢察分署109年9月16日中分檢榮平109上蒞2351字第1090000652號函文及所檢附「陳報祕密證人有遭報復之虞說明」之附件（見本院109上訴1148卷二第277-2、279頁），可知檢察官將部分證人賦予不同代號而製作訊問筆錄，或將部分證人陳述全部或部分內容予以遮隱封存，是為了避免揭露證人之真實身分而利訴訟程序之進行，於法並無不合。而本院前審依被告、辯護人聲請傳喚各名證人到庭接受交互詰問時，未經檢察官引用該名證人的其他不同代號陳述作為詰問內容，有本院前審各次審理筆錄可稽，可知檢察官並未藉著偵訊中對部分證人賦予不同代號所為訊問內容，恣意混淆被告及辯護人對證人同一性的認知，被告2人及他們的辯護人分別於本院前審及本院本審審理時，或以證人筆錄「全部遮隱部分」、或以證人筆錄「部分遮隱部分」、或以「同一證人有複數代號」等情而指摘此部分證人於偵查時具結陳述之證據能力，容屬無據。

　㈢本案最高法院發回意旨明示「被告行使對質詰問權及卷證資訊獲知權，有暴露證人身分識別資料之危險，為了避免證人遭受報復而影響生活安寧之範圍，始得予以禁止或限制，俾符比例原則」，並指摘本院前審未適度揭示上述有複數代號的證人同一性，有害於被告對質詰問權之正當行使等語（見最高法院110年度台上字第2812、2813號判決第3至4頁），經本院檢視全案卷證結果，將上述「複數代號」的同一證人偵訊筆錄「全部遮隱部分」或「部分遮隱部分」內容加以綜合比對，確有暴露證人身分識別資料之危險，雖然本案其他參與犯罪組織的共犯多數經本院另案判決判處罪刑確定（詳如附表一備註欄所載），但是為了避免證人遭受報復而害及其生活安寧，兼衡公共利益的維護及被告2人防禦權的保障，故而除對被告2人及辯護人揭示本案具不同代號秘密證人的同一性（見本院110上更一卷三第36至37頁準備程序筆錄）外，仍應限制被告2人獲知上述證人偵訊筆錄「全部遮隱部分」或「部分遮隱部分」的權利，併予說明。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。又刑事訴訟法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院105年度台上字第662號判決意旨參照）。下列採為本判決基礎之證人於偵查時雖未經被告乙○○、陳怡憲及辯護人進行對質詰問，但本院前審審理時都已經傳喚到庭作證，由被告乙○○、陳怡憲及其等辯護人進行交互詰問，已足確保被告乙○○、陳怡憲的對質詰問權，依上說明，此部分證人於偵查中的陳述都具有證據能力。至於被告及辯護人指摘本院前審未揭示上述有複數代號的證人同一性，致交互詰問程序進行中未能正當行使對質詰問權一節，惟本院本審已對被告2人及辯護人揭示本案複數代號秘密證人的同一性，而被告2人及辯護人就上述被編列不同代號的同一祕密證人於偵訊中的陳述內容，並未指出有何脈絡中斷致害及其對質詰問權的具體事由，被告及辯護人此部分指摘，自不影響下列採為本判決基礎之證人於偵查時陳述之證據能力，併予說明。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度台上字第4813號判決意旨參照）。準此：

  ㈠本案是先查獲吳峻豪及甲團成員、乙團成員等人後，經檢警分析機房內查扣電腦，再溯源查獲被告乙○○、陳怡憲、陳子銘等人，已經證人即內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查正郭蒨穎於本院前審審理時具結證明屬實（見本院109上訴1148卷四第63至64、78、84至87、89至91頁）。而內政部警政署刑事警察局107年1月12日刑際字第1070700082號有關拉脫維亞電信詐欺機房案檢附偵查正郭蒨穎同年月10日偵查報告、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函（協議聯絡人宮艷萍、日期106年12月29日）、移交證據材料清單（現場筆錄複印件444頁、硬碟1個、話術本照片111張、報案筆錄29份）（見107偵25775卷第277至281頁）、內政部警政署刑事警察局107年4月10日刑際字第1070700715號有關拉脫維亞電信詐欺機房案檢附偵查正郭蒨穎與隊長林岳賢同年月9日偵查報告、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函（協議聯絡人王斌、日期107年3月1日）、移交證據材料清單（硬碟1個）（見107偵25775卷第283至288頁）、廣東省公安廳提供硬碟資料彙整表（見107偵20199卷三第50至52頁）、偵查正郭蒨穎107年11月7日職務報告（見107偵20199卷五第151至153頁）等關於偵查報告、職務報告、彙整表，確實均於開啟大陸地區所提供之硬碟2個後，使用特殊軟體使用公部門電腦後逐一開啟所製作，至於SKYPE通訊軟體通話暨對話紀錄（見107偵20199卷三第78至99頁）亦使用另一特殊軟體而為開啟並予列印，確實均自扣案硬碟內讀取無誤，並經證人郭蒨穎證述明確，且當庭操作扣案之硬碟確實可以開啟上開檔案，當場投影於法庭兩側牆面及電腦，有本院前審109年12月3日審判筆錄可稽（見本院109上訴1148卷四第64、78、84至86頁），上開證據資料自具有證據能力。被告陳怡憲的辯護人於本院前審指稱以他使用相同的軟體仍舊無法開啟硬碟內資料一節（見本院109上訴1148卷三第312頁），是他個人主觀上對上開設備操作能力的問題，尚不致影響上開證據資料的證據能力，先予說明。

　㈡卷附共犯陳子銘扣案行動電話內備忘錄翻拍照片（即107偵20199卷一第110至127頁；107偵20199卷二第16、17至38、40至46、47頁；107偵20199卷三第55、56至67頁所示），是陳子銘所製作，他於107年7月10日偵查中供稱是「米漿」跟我聯絡，叫我怎麼記我就怎麼記等語（見107偵20199卷二第5頁），又於原審及本院前審審理時證述：上開備忘錄內容是根據機房管理者吳峻豪指示而製作，是針對詐欺機房帳目而為紀錄，先前曾與吳峻豪對帳過，帳冊內容均正確，證人吳峻豪於本院前審審理時亦證述有與陳子銘對過一次帳，對帳結果正確無誤等語（見本院109上訴1148卷二第82、83頁），本院考量陳子銘所製作之備忘錄內容有「飛龍」、「米漿」、「阿文」、「小M」、「蚊子」、「小C」、「阿賓」、「麻糬」等參加匈牙利機房之甲團成員綽號，及參加拉脫維亞機房之乙團成員綽號，亦有提到「匈牙利」一語，且依序記載各次「支出」（金額、對象、用途）、「公補」（金額）、「總餘額」（金額）、另有「（未還）」等字樣，各筆記載一清二楚，一目了然，其內並有「支出363000麻糬薪水」、「支出33000麻糬房租」、「支出麻糬房租33000」、「麻糬借100000（未還）」等關於陳子銘參與本案詐欺集團之領薪、房租、借支等事宜（見107偵20199卷一第119、120頁），足見陳子銘實無製作不實帳冊，以陷自己日後可能遭受不利追訴之可能，且該帳冊並非個人主觀意見或推測之詞，而是逐筆記錄，客觀上應是為了正確管理本案詐欺集團財務帳目所為，自不致無隨意胡亂填製，且經陳子銘與管理機房的吳峻豪對帳，彼此對結果均確認無誤，已具有相當之可信狀況，絕非是為日後之遭受追訴而作之罪證保存或掩飾，虛偽之可能性極低，顯非為訴訟上之特定目的而製作，不具有個案性質，足認該帳冊資料係於可信之特別情況下所製作之文書，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，自有證據能力。

  ㈢2017公司規矩【1.安全教育（小胖，旅遊）】(見107偵20199卷五第7頁），已經證人吳峻豪於本院前審審理時證述該份公司規矩是他所寫，預防萬一遭警查獲時要講說是在旅遊，老闆是「小胖」，該公司規矩存在詐欺機房的電腦裡面等語（見本院109上訴1148卷二第57至60頁），至本案多名證人於偵查或本院前審審理時雖證述並未看過該公司規矩，然均證稱吳峻豪確實有對他們做過如該公司規矩記載的安全教育宣導，要說老闆是小胖，是來旅遊等情，足見該公司規矩確實與本案詐欺集團相關，除第1點為【安全教育（小胖，旅遊）】外，其餘第2至8點分別關於薪資底薪說明、作息時間、上班規矩、環境整潔、晚上休息、問題反應、介紹新同學等說明，並無偽造之動機，亦非為訴訟上之特定目的而製作，不具有個案性質，足認該公司規矩係於可信之特別情況下所製作之文書，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，自有證據能力。

  ㈣2017第二季開銷、支出資料、犯罪所得整理表暨8月薪水統計表、7月18日至7月31日對帳資料（見107偵20199卷三第44頁反面至49頁反面）及業績表（見原審卷二第67至73頁），均為機房管理者吳峻豪所製作，已經證人吳峻豪於本院前審審理時證明屬實，且證稱：其上代號、暱稱都是代表機房成員，也是機房成員的業績表，單位是人民幣，我們詐騙的都是大陸人等語（見本院109上訴1148卷二第90至91頁），查核上述開銷支出有針對各該細項而為記錄，清楚明瞭，堪認係為本案詐欺集團開支明細而為記錄，並供集團成員對帳之用，也無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，並非為訴訟上之特定目的而製作，不具有個案性質，足認上開資料均係於可信之特別情況下所製作之文書，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，亦有證據能力。

四、檢察官、被告乙○○、陳怡憲及他們的選任辯護人於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，除上述一至三所示各項證據方法外，其餘均未爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

五、至被告乙○○、陳怡憲及他們的選任辯護人於本院本審審理時，除上述一至四所示各項證據方法外，雖仍爭執其餘證據資料的證據能力，惟均未據採為本判決之基礎，所以不予贅述，先予說明。　　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　被告乙○○、陳怡憲2人都否認有上開犯行，都辯稱：我們對本案詐欺集團及相關的詐欺行為均不知情等語。本院依全案卷證綜合判斷如下：

一、被告乙○○、陳怡憲2人及共犯陳子銘都未在本案拉脫維亞機房現身，為什麼能夠查獲這3人呢？

　㈠拉脫維亞警方於106年8月14日、15日在上址拉脫維亞機房搜索時，當場查獲如附表一編號1至26所示機房成員，當時並未查到操縱、主持該機房的人，經拉脫維亞警方移交大陸地區廣東省公安部鑑識整理上開扣案物，發現機房電腦設備資料留存有拉脫維亞機房成員談論及回報機房事務等內容，經轉交由臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第二隊及電信偵查大隊偵查第二隊員警解譯並依相關電磁紀錄進行分析追查，才發現被告乙○○、陳怡憲及共犯陳子銘涉案，此經證人即內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查正郭蒨穎於本院前審審理時具結證述屬實（見本院109上訴1148卷四第63至64、78、84至87、89至91頁），可知被告乙○○、陳怡憲及共犯陳子銘如何參與上開犯行，是透過物證顯示出來，是檢警從這些物證抽絲剝繭查到他們3人。

　㈡依本案檢警偵查過程，即⑴經警先於107年7月9日上午，持原審法院核發的搜索票，至臺中市○○區○○○街000號9樓之3陳子銘租住處搜索，果然當場拘獲被告乙○○及陳子銘到案，扣到如附表四編號30、31、38、39所示與本案有重要關連的證物，其中編號31所示行動電話備忘錄內確實出現代稱「阿憲」、「水果」與本案詐欺集團的來往紀錄(見107偵20199卷一第119、120、127頁)；⑵警方於107年7月9日也到臺中市○○區○○路000巷00號被告陳怡憲住處執行搜索，扣到如附表四編號43、45、46所示之物，雖未見到陳怡憲，但卻在該址4樓水塔旁扣到陳怡憲持用如附表四編號44所示行動電話，並在他居住的房間發現陳怡憲的皮夾、身分證件、及所使用車輛000-0000的2把鑰匙等物(見107偵25775卷第15頁)。被告陳怡憲於107年8月24日到案後警詢時雖稱「（問：你是否在警方準備進入臺中市○○區○○路000巷00號執行搜索時，你提早獲知遂由住處樓上跳樓逃跑？）沒有」等語，否認107年7月9日當日有脫免逮捕的行徑，但卻供稱「（問：你在獲知臺灣臺中地方檢察署傳喚你前往應訊時，委任律師於107年7月18日具狀並檢附醫生證明稱『右尺骨鷹嘴閉鎖性骨裂、左側胸挫擦傷(17*12公分）、左膝挫傷、左食指、中指、無名指、小指挫擦傷共8.0公分』，並需在家靜養，警方復於107年7月20日10時20分前往家中查訪，渠父母均表示你不在家且無法連絡，你如何解釋？）不想被打擾」等語(見107偵25775卷第15頁)，且同日檢察官偵訊時供稱「（問：你手為什麼會受傷？）手在自助式KTV跌倒」、「（問 ：什麼時候的事？）大概是7月7號或5號」、「（問 ：警方在107年7月9號下午進入你家時，你最後一次回福潭路住處是什麼時候？）7月8號晚上」、「（問：你當時怎麼回你家的？）給朋友載」等語(見107偵25775卷第105頁)，而經檢察官訊以「檢察官在107年7月9號帶同警方到你福潭路搜索時，有當場檢視你家的監視器晝面，顯示你在107年7月9號凌晨駕駛000-0000號車，自行返回福潭路住處，倒車停妥在家裏的庭院，監視器顯示你當時行動、身體情形，都非常的正常，並沒有你所稱在107年7月6號、7月7號跌倒導致骨折的情形，你是不是因為107年7月9號警方到你福潭路住處搜索時，你為了要從頂樓逃亡，因此不慎跌倒受傷？」，仍辯稱「沒有。你覺得那個有辦法跳嗎？」等語(見107偵25775卷第108頁)，一直到107年9月19日原審法院羈押訊問時才改詞供稱「搜索時我在家，後來我是從防火巷逃掉」等語（見原審107聲羈更一6卷第17頁反面），足認被告陳怡憲於107年7月9日當日確有不惜負傷而脫免逮捕的行徑。

　㈢由上可知，本案檢察官指訴被告乙○○、陳怡憲及共犯陳子銘等人參與上開犯行所舉物證，具有憑信性。

二、檢警從這些物證查到的犯罪行為人，究竟有沒有找錯人呢？

　㈠由上開物證循線查到的共犯陳子銘如何與附表一所示成員共同參與本案境外匈牙利、拉脫維亞電信詐欺機房，及吳峻豪、陳子銘、林煒倫等人籌組機房過程、運作情形、與各次詐欺取財的時間、地點、方式、獲款數額等事實，為被告乙○○、陳怡憲2人所不爭執（見本院110上更一卷三第102頁），且經本院前審調查明確，並綜合卷內原審法院107年聲搜字1135號搜索票暨內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊107年7月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見107偵20199卷一第11至13、58至63頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106年10月25日中信銀字第106224839145168號函檢送林煒倫之帳號000000000000號帳戶105年1月1日至106年10月19日存款交易明細1份（見107偵20199卷一第51至52頁）、本案機房成員艙單資料1份（見107偵20199卷三第36至38頁）、本案詐欺集團106年第二季開銷、支出資料、犯罪所得整理表暨8月薪水統計表、7月18日至7月31日對帳資料各1份（見107偵20199卷三第44至49頁）、大陸地區廣東省公安廳提供硬碟資料彙整表1份（見107偵20199卷三第50至52頁）、中國信託商業銀行市政分行106年7月27日之臨櫃匯款影像翻拍照片1張（見107偵20199卷一第54頁）、陳子銘扣案行動電話內備忘錄翻拍照片72張（見107偵20199卷一第110至127頁）、附表四編號38所示團員機票退費名單翻拍照片1張（見107偵20199卷二第16頁）、業績表（見107訴2882卷二第67至83頁）在卷可稽，及附表四編號30、31、38、39所示等證據資料，就共犯陳子銘如何參與上開匈牙利、拉脫維亞電信詐欺機房、如何與其他成員共同詐取財物得逞等犯行，判處陳子銘應執行有期徒刑3年6月，陳子銘上訴後，經最高法院以110年度台上字第2812、2813號判決駁回上訴確定，此部分事實可以認定。

　㈡扣案如附表四編號31所示行動電話備忘錄，呈現什麼事實呢？經本院詳加檢視，其中不僅出現「阿憲」、「水果」代稱，還有「阿伯」、「阿富」、「小C」、「蚊子」、「米漿」、「小M」等代稱，且各筆金額數字以流水帳方式記載，各筆資料記載方式均相同，除以日期區分外，並無任何資料加以特別區隔，佐以共犯陳子銘於本院前審審理時具結證稱：我是替詐欺集團記帳，記帳都是記在扣案行動電話裡等語（見本院109上訴1148卷三第115至116頁），證人吳峻豪於本院前審審理時也證稱：我是在決定要做詐欺機房，找到金主後，就去找陳子銘幫我做記帳及打款工作，之後我才去匈牙利，我在106年3月去匈牙利，約106年4、5月回來有與陳子銘對過帳1次，帳目內容與我交待他的內容完全符合，但所提示的卷內陳子銘手機備忘錄資料，有些不是我叫他記的，因為我在106年8月就被查獲了，後續誰找陳子銘繼續記帳，我就不清楚了等語（見本院109上訴1148卷二第61、62、64、68至76、81至83、92、93頁），並對照如附表一所示本案詐欺集團成員的綽號有「阿伯」、「阿富」、「小C」、「蚊子」、「米漿」、「小M」等代稱，與該行動電話備忘錄出現的上開代稱相符，又與上開106年第二季開銷、支出資料、犯罪所得整理表暨8月薪水統計表、7月18日至7月31日對帳資料各1份、業績表上所載代稱也相同，足認該行動電話備忘錄記載的內容確是本案匈牙利機房、拉脫維亞機房的帳務資料，且其中出現的上開代稱，都是本案匈牙利機房、拉脫維亞機房組成人員的代稱，由此可信檢警從這些物證查到的犯罪行為人，沒有找錯人。

　㈢至於上開行動電話備忘錄所示「果之前借400000還100000還欠300000」、「支出100000小夢幫水果打款（未還）」、

　　、「阿憲薪水」、「公補」、「借支」等字樣的真正意涵是什麼呢？只有製作該備忘錄的陳子銘自己清楚，此經證人陳子銘於原審證稱：我是用我自己看得懂的方式記錄，備忘錄裡面的相關紀錄，因為東西很多，我有點忘記了等語（見107訴2882卷二第98頁），於本院前審審理時證稱：帳冊是我自己記的，我自己看得懂等語（見本院109上訴1148卷三第118頁），可知證人陳子銘以他「自己看得懂的方式」製作該備忘錄，其中內容已有因時隔日久致有記憶不清的情事。而本院查核全卷關於證人陳子銘就上開行動電話備忘錄出現「阿憲」、「水果」代稱的陳述內容，諸如：❶行動電話備忘錄的內容都是我打的，（提示手機翻拍照片10頁，問：「11/11支出200元，水果借支未還」是你借他的？）他自己借的，他只是我請幫他記著，（誰叫你幫忙記？）「水果」本人請我本人幫他記著，他只是叫我幫忙記著而已（見107偵20199卷二第5、8頁）；❷我的紀錄裡面提到「水果」不是指乙○○，是指本案詐欺集團，我們集團就叫做「水果行」云云（見107訴2882卷二第97至101頁）；❸「9/25果之前借400000還100000還欠300000」，這是公司，也就是詐騙集團的帳；「11/11支出60000。水果借支（未還）」、「11/11支出0000000。水果借支（未還）」是什麼意思我不知道；「10/26支出100000小夢幫水果打金牌」是我私底下借給「阿青」乙○○的紀錄，我當時問他這筆錢要做什麼，借給他打金牌使用的（見107訴2882卷二第92至95頁）；❹「10/24支出100000小夢幫水果打款（未還）」、「10/26支出100000小夢幫水果打金牌（未還）」這是同一筆，是複製貼上的，這是指我拿詐欺集團的錢借給乙○○10萬元打金牌，是我私人紀錄（見本院109上訴1148卷三第118至120、159、166頁），其餘的「水果」、「果」都是指「水果行」，也就是吳峻豪詐欺集團的名稱（見本院109上訴1148卷三第120、147、148、161、162頁）；❺記事本記載之「阿憲」並非被告陳怡憲，我不知道記事本記載之「阿憲」是指何人，除陳怡憲外，我並不認識叫「阿憲」的人，記事本裡面的「阿憲」真實姓名為何我不知道，偵查中我說「記事本的阿憲也算是我的朋友」，是我亂說的（見本院109上訴1148卷三第122、131、132頁）等等。綜觀證人陳子銘就其所製作的上開備忘錄關於「水果」、「阿憲」代稱的歷次陳述，不僅內容先後不一，更有自稱「亂說」的情事，明顯可見他刻意迴護「水果」、「阿憲」而不把上開字樣的真正意涵講出來，證人陳子銘此部分陳述自無從採為有利或不利被告乙○○、陳怡憲的認定。

　㈣被告乙○○之辯護人為被告辯稱：上開備忘錄中有諸多「公補」、「借支」等記載，日期均在106年8 月14日之後，與本案無關聯性，並請求再行詰問證人陳子銘等語。惟證人陳子銘以他「自己看得懂的方式」製作該備忘錄，其中內容已有因時隔日久致有記憶不清的情事，詳如前述，且證人陳子銘於本案遭查獲後，於107年7月10日第1次偵訊時即已供稱：行動電話備忘錄的內容都是我打的我幫忙記的，「米漿」跟我聯絡，叫我怎麼記我就怎麼記，年份應該是去年，「米漿」那時候是在臺灣叫我幫忙記，至於「…備忘錄日期為000年0月間，『米漿』當時剛遭遣返…根本無法委託你記帳，有何意見？」沒有意見，我覺得日期是我用複製貼上，重新複製，我是從備忘錄複製下來等語（見107偵20199卷二第5頁），於本院前審審理時仍證稱「（問：你帳冊的日期是2018年5月12日，這個應該是你記帳的最後日期？）我剛才有說大概記到2、3月，這應該是複製貼過的吧…我的意思是說我可能就是複製，然後在重新貼上一個資料夾，它就會跳回這個」、「（問：000年0月00日下午8時59分，你說這個有可能是你複製貼上的？）對」、「（問：所以根據這個資料，你是一直記到107年2月24日？）對，我好像記得在2、3月左右吧」等語（見本院109上訴1148卷三第168、169、170頁）。查核證人陳子銘上面的陳述，他就自己如何製作上開備忘錄的整體過程證述清楚明確，無重大瑕疵，且依該備忘錄記載的客觀事實，確實有多筆重複記載的情形，如：「星期五有兩位律師是1.5萬總共三萬」、「周律師個人是3.0萬」、「三位律師辦到案件偵查完總共18萬」及「已給10萬」等字樣同時出現於107偵20199卷一第110頁左上方（記載下午2：19）及第111頁右下方（記載0000年00月00日下午7：17）之備忘錄，又如「10/18支出米漿先出的拉脫維亞生活費8000」及「10/18支出米漿生活費20000」等字樣同時出現同卷第113頁右下方（下午1：48）及第114頁左上方（下午）1：47之備忘錄，又如「9/25果之前借400000還100000還欠300000」字樣亦同時出現同卷112頁右上方（下午1：49）及第113頁右下方（下午1：48）之備忘錄，又如同卷第113頁左下方（0000年00月00日下午1：02）與同卷第115頁右上方（0000年00月00日下午9：14）之備忘錄內容完全相同，堪認證人陳子銘上述「日期是我用複製貼上」、「重新貼上一個資料夾」等語可以採信。則製作上開備忘錄的共犯陳子銘既已明確證稱該行動電話備忘錄記載內容是本案犯罪組織的帳冊，尚無從僅憑陳子銘所為「日期是用複製貼上」、「重新貼上一個資料夾」的製作方式，致該備忘錄呈現形式上的日期與實際上的日期不一致，即否定該備忘錄的證據力，被告乙○○之辯護人所辯前詞，不足採信，且此部分事實已經明確，也沒有再行詰問證人陳子銘的必要，併予說明。

三、本案檢察官於107年7月9日發動偵查時，除對被告乙○○、陳怡憲及共犯陳子銘實施搜索外，同日還傳喚參與本案匈牙利機房、拉脫維亞機房的甲、乙團成員到案訊問，並經本院前審審理時到庭進行交互詰問，詳如下述：

　㈠證人甲4於偵訊時證稱：本案詐欺集團幕後出錢的人是「水果」乙○○，我知道「憲哥」和「水果」是詐欺機房的合作夥伴，是「憲哥」那邊的人找我去做機房工作的，但並不是「憲哥」親自來找我，我可以明確指認乙○○和陳怡憲，「憲哥」是編號3，「水果」是跟1號有點像，「水果」本人就是長得白白高高的，我知道金主是「水果」，機房代號名稱是什麼水果行，因為我們工作時會有電腦，有時看他們的資料會有水果行或帳號，由此得知的，電腦擺在那邊都看得到等語（見107訴2882卷一第459至460頁）；於本院前審審理時證稱：我有去拉脫維亞機房，管理者是「米漿」，我有聽說金主是「水果」，但何時聽說、聽誰說的，我忘記了，偵查中我說在某間汽車旅館中，有「水果」、「米漿」等大概10幾個人在場，有人跟我說跟「米漿」談事情的就是「水果」，是誰跟我說的我忘了，但是我看到的「水果」是高高瘦瘦白白地，偵查中所說只知道「憲哥」及「水果」是配合詐欺機房生意的夥伴，是聽人家講的，確實有聽到「憲哥」這2個字，我講的「憲哥」就是被告陳怡憲，也是「憲哥」發給我薪水的，至於幕後出錢的人是「水果」，這也是聽人家講的，是在臺灣出去之前聽到的，我有看過「憲哥」及「水果」，但何時看過，我忘了，我當庭指認的「憲哥」就是被告陳怡憲，「水果」就是被告乙○○，我在偵查中所述（經檢察官請求提示107偵20199卷二第116至117頁所示筆錄並交付其閱覽後）都是實在，檢察官並沒有以恐嚇、脅迫、詐欺、利誘等方式要求我要為如何之陳述等語（見本院109上訴1148卷三第30至43頁）。

  ㈡證人D19於偵訊時證稱：我有聽過及看過「憲哥」，是機房成員提到「憲哥」是老闆等語（見107訴2882卷一第480至481頁）；於本院前審審理時證稱：我在本案詐欺集團內有聽過綽號叫「水果」的人，但我不認識他；我也有聽過「阿憲」，並且看過「阿憲」1、2次，是在彌封資料回答④所示時間、地點看過他（以下引用證人書寫彌封部分，均為避免識別及暴露足資辨別證人之身分及特徵，故予隱匿，下均同）；「水果」、「阿憲」是在匈牙利、拉脫維亞機房，大家聊天時聽到的，但聊天的內容我沒有很注意聽，不太清楚；在尊龍KTV時我有看過法院提示107年度偵字第20199號卷四第104至105頁指認犯罪嫌疑人紀錄表中，我在彌封資料回答⑤所示之人有去；另外從匈牙利回來我們也有去烤肉，是陳怡憲找機房成員去烤肉，參加的都是匈牙利機房的成員；從拉脫維亞回來後，我們也有去阿拉丁KTV唱歌，當時我在彌封資料回答⑥所示之人也有去；本案詐欺集團其實是被告陳怡憲介紹我參加的，講的時間是在某日晚上，地點就在我今日書寫之彌封資料回答①所示，當時被告陳怡憲如何介紹我參加，我拒絕回答，也不願意寫下來，當時被告陳怡憲旁邊還有其他人，但我沒辦法把其他人的名字寫下來；陳怡憲並沒有到過匈牙利、拉脫維亞機房，所以他並沒有指示我要做什麼事情；之前偵查中我沒有講出陳怡憲，是因為我不敢講，但今天開庭我要如實回答，偵查中雖有具結，檢察官也有請我念證人結文，我也有念，但沒有像今天開庭這麼正式；其實我很擔心會遭報復，至於我有無具體被恐嚇的事證，如我今日書寫之彌封資料回答②所示；在機房內，大家都看得到電腦及平板的螢幕，是公開的；我在偵查中所述（經檢察官請求提示107偵20199卷五第72至74頁所示筆錄並交付其閱覽後）都是實在，檢察官並沒有以恐嚇、脅迫、詐欺、利誘等方式要求我要為如何之陳述等語（見本院109上訴1148卷二第214至231頁）。

　㈢證人甲6於偵訊時證稱：我們的老闆是「水果」和「憲哥」，我在拜拜時有看過他們，是「米漿」直接指「水果」和「憲哥」給我們看，說他們就是老闆，而我自己感覺「水果」地位比較高，畢竟我們機房都用「水果行」命名，老闆應該就是「水果」等語（見107偵20199卷二第129頁反面至130頁）；於本院前審審理時證稱：我在偵查中所述（經檢察官請求提示107偵20199卷二第127至131頁及本院提示107偵20199卷五第141頁正反面所示筆錄並逐一交付其閱覽後）都是實在，檢察官並沒有以恐嚇、脅迫、詐欺、利誘等方式要求我要為如何之陳述，我曾經做過的證詞都是實在的（見本院109上訴1148卷三第50至52頁）。

　㈣證人甲7於偵訊時證稱：我們從匈牙利做完詐騙機房回來，在臺灣有遇到陳怡憲帶著一批人，這些人都叫陳怡憲「哥哥」，後來我們去拉脫維亞之前，確實都有看到他們跟陳怡憲在一起，陳怡憲看起來也像是老大；後來去拉脫維亞時，我也有遇到同一批人，所以我認為這些人都是陳怡憲找來的等語（見107訴2882卷一第463頁）；於本院前審審理時證稱：我在偵查中所述（經檢察官請求提示107偵20199卷二第133至135頁所示筆錄並交付其閱覽後）都是實在，檢察官並沒有以恐嚇、脅迫、詐欺、利誘等方式要求我說謊話等語（見本院109上訴1148卷二第100、101、107頁）。

　㈤證人D9於偵訊時證稱：我在國外機房有聽過成員講過「水果」、「阿憲」，至於講的內容忘記了，我聽過這些名字，但不清楚他們什麼身分，因為時間久了。（有無顧慮不敢講？）沒有，可能是公司重要人物。（是否可以陳述機房成員如何討論「水果」及「憲哥」？）應該是時間久了我忘記了等語（見107偵20199卷五第42頁反面）；於本院前審審理證稱：經法院提示我上開偵訊供述（107偵20199卷五第42至44頁）經我閱覽後，所述皆實在，檢察官並未以任何脅迫、恐嚇、詐欺、利誘等方式叫我要為如何之陳述，偵查中我說有聽過機房成員講過「水果」及「阿憲」，是在匈牙利或是拉脫維亞機房時聽到的，我現在有點模糊了，但在參與本案詐欺集團之前及之後，我並沒有叫「水果」、「阿憲」的朋友等語（見本院109上訴1148卷二第199、200、206、207頁）。

　㈥證人D10於偵訊時證稱：我有去匈牙利、拉脫維亞從事詐欺機房工作，我不知道這2個機房的金主是誰，是跟○○○（為避免識別及暴露足資辨別證人之身分及特徵，故予隱匿）一起去的，在詐欺機房聊天時有聽過「水果」這個名字等語（見107偵20199卷五第46頁正反面）；於本院前審審理時證稱：匈牙利及拉脫維亞機房的管理者是吳峻豪，但老闆及金主是誰我不知道，我有聽吳峻豪在公司也就是匈牙利機房講過「水果」這個名字，至於內容我不清楚，我就把有聽到的都說出來，檢察官所提示並交付閱覽之偵訊筆錄（107偵20199卷五第46至47頁）確實是我在檢察官面前所製作，內容是實在，檢察官並未對我施用任何強暴、脅迫、恐嚇或詐術等手段要我為如何的陳述，但因為檢察官有告訴我只要我把人講出來就可以減刑，所以我覺得算是利誘，但我並沒有因為這樣的利誘而講謊話，我講的是實話，並沒有說謊等語（見本院109上訴1148卷三第59至64頁）。

　㈦證人D25於偵訊時證稱：我有聽「米漿」說過綽號「水果」的乙○○這個人，在工作上聽到的，「米漿」在拉脫維亞及匈牙利的機房講電話時都有曾經講到「水果」，但他講電話我不能聽，所以不知道具體的內容，至少聽過有2次以上，就是我經過他房間時有聽到他講電話提到「水果」等語（見107偵20199卷五第77頁反面）；於本院前審審理時證稱：我在偵查中所述（經檢察官請求提示107偵20199卷五第76至78頁所示筆錄並交付其閱覽後）都是實在，我確實在工作上有聽「米漿」講過綽號「水果」的乙○○這個人，但我沒見過也不認識等語（見本院109上訴1148卷三第56至57頁）。

　㈧證人A10於偵訊時證稱：我在參與本案詐欺集團前，就已得知「水果」這號人物，我知道「水果」是「米漿」的老闆等語（見107偵20199卷四第119頁）；於本院前審審理時證稱：我確實有聽過「水果」是「米漿」的老闆，至於為何在參與本案詐欺集團前就知道「水果」這號人物，我不想回答這個問題，但檢察官所提示並交付閱覽之偵訊筆錄（107偵20199卷四第119至121頁）確實是我在檢察官面前所製作，內容實在，檢察官並未對我施用任何強暴、脅迫、利誘、恐嚇或詐術等手段要我為如何的陳述等語（見本院109上訴1148卷三第19、20、21頁）。

　㈨本院考量上開證人都是如附表一所示參與匈牙利機房、拉脫維亞機房之甲、乙團成員中的一員，基於證人保護制度，未能在判決中明示本院所比對檢核他們陳述的全部內容，但是依證人甲4於本院前審到庭明確證稱「水果」就是被告乙○○，「憲哥」就是被告陳怡憲，甲4、D19更當庭指認被告陳怡憲即為綽號「阿憲」（或「憲哥」）之人，甲4併指認被告乙○○即為綽號「水果」之人等情，可知上開證人是陳述自己親身參與匈牙利機房、拉脫維亞機房擔任話務人員的經歷，在害怕被報復的情況下仍陳述自己的所見所聞，證人甲4、D19更分別當庭指認被告乙○○是幕後出錢的金主、陳怡憲招募成員、發放薪水、是負責本案匈牙利機房、拉脫維亞機房的老闆等情事，而證人甲6也證稱匈牙利機房、拉脫維亞機房的老闆是「水果」、「憲哥」，證人A10也證稱「水果」是本案詐欺集團「米漿」的老闆，其餘證人則分別證稱在匈牙利機房、拉脫維亞機房有聽過「水果」、「阿憲」（或「憲哥」）等情，佐以被告乙○○於偵訊中供稱他的外號有「水果」、「阿青」（見107偵20199卷一第96頁正反面），又於本院前審準備程序、審理時供稱：先前大家都稱呼我為「水果」、「果子啊（台語發音）」（見本院109上訴1148卷一第265頁、卷四第51頁）；被告陳怡憲於偵查中供稱「（問：你們共同朋友聊到你時，怎麼叫你？）阿憲」等語（見107偵25775卷第114頁），於本院前審準備程序時亦承認：我的綽號是「阿憲」，家人叫我「阿憲」等語（見本院109上訴1148卷一第265頁），而被告陳怡憲於本院本審準備程序終於供稱「我有招募、介紹成員2人即綽號『小傑』的陳亞辰及他的女友曾渝晴加入犯罪組織」等語（見本院110上更一103卷三第102頁），可信上開證人的陳述並非虛言。

　㈩證人陳子銘於原審雖曾稱：我都是聽從「胖哥」的指示，「小胖」也就是「胖哥」等語（見107訴2882卷二第92至93頁、卷一第172至173、366頁）；證人吳峻豪於本院前審審理時也稱：是我找「胖哥」出資讓我去匈牙利、拉脫維亞做詐欺機房的，我是現場負責人，詐欺機房代稱「金庫水果行」是我自己取的，跟被告乙○○、陳怡憲都沒有關係等語（見本院109上訴1148卷二第22、23、25至27頁）；而證人林煒倫於本院前審審理時則證稱：我是透過「財哥」余振揚認識「米漿」吳峻豪，余振揚是直接請我到南屯的一個住家，叫我去找吳峻豪，吳峻豪希望我在拉脫維亞幫他翻譯、找房子，我也有借帳戶給吳峻豪使用，吳峻豪是拉脫維亞機房的負責人等語（見本院109上訴1148卷四第70至75頁）。則究竟有沒有「小胖」（或「胖哥」）這個人呢？經本院前審審理時傳喚證人即匈牙利機房、拉脫維亞機房的甲、乙團成員到庭，❶證人甲4證稱：我之前有聽幹部「米漿」宣導，如被抓到要說是「小胖」介紹的，但「小胖」是誰我不知道（見本院109上訴1148卷三第36、37頁）；❷證人D24證稱：「小胖」應該是人頭，「米漿」好像有提到，是在回來的路上說的，「米漿」說要說是「小胖」介紹的（見本院109上訴1148卷三第74、75頁）；❸證人D19證稱：107偵20199卷五第7頁「2017公司規矩」（第1點記載「安全教育。（小胖，旅遊）」）我沒看過，但有用口頭宣導，宣導用意是要我們說是去旅遊，如果有人查問時要這樣子回答（見本院109上訴1148卷二第222、223頁）；❹證人A10證稱：「小胖」就是「米漿」，安全教育時有提到，「小胖」是虛擬人物，是吳峻豪的代稱，是金主，什麼都是「小胖」，可是沒有這個人，是「米漿」吳峻豪教我們講的（見本院109上訴1148卷三第18、19、21、22頁）；❺證人D8證稱：機房都是「米漿」在發號施令，我不清楚背後金主是誰，但「米漿」有說如果被抓，要說背後老闆是「小胖」（見本院109上訴1148卷二第177至179頁）。本院考量上開證人都是如附表一所示參與匈牙利機房、拉脫維亞機房之甲、乙團成員中的一員，他們陳述自己親身擔任話務人員時的所見所聞，並無任何動機誣陷或迴護被告2人，且他們的陳述內容互核大致相符，可信為真實，則由上開證人甲4、D24、D19、A10、D8等人的陳述內容，對照本案在拉脫維亞機房內查獲「2017公司規矩」1紙其上第1點即記載「安全教育。（小胖，旅遊）」等文字（見107偵21099卷五第7頁該公司規矩1紙）可知，「小胖」（或「胖哥」）僅為本案詐欺集團掩飾隱身幕後上手的說詞，證人陳子銘、吳峻豪、林煒倫此部分陳述，與事實不符，無從採為有利被告乙○○、陳怡憲2人的認定。

　被告乙○○究竟如何出資、被告陳怡憲究竟如何招募成員、如何發放薪水、如何擔任本案匈牙利機房、拉脫維亞機房的老闆等情，上開證人甲4、D19、甲6、甲7、D9、D10、D25、A10等人都未陳述相關具體細節，考量這幾位證人在機房中都只是話務人員，依照他們的地位層級及工作內容，顯然無法得知本案匈牙利機房、拉脫維亞機房以外其他共犯分工運作的具體細節，而本案詐欺集團核心成員吳峻豪、林煒倫、陳子銘等人到案後始終不吐實情，詳如前述，致無從究明被告乙○○如何籌資、被告陳怡憲如何擔任本案匈牙利機房、拉脫維亞機房的老闆等情，惟依現存事證，衡以一般社會大眾認知的常情，所謂幕後出資的「金主」，指的就是在幕後操控的人，而負責招募成員、發放薪水的「老闆」，當然指的是主事把持的人，可認檢警從上開物證查到的被告乙○○、陳怡憲2人確有共同發起、及分別操縱、主持上開詐欺集團、及被告陳怡憲有招募成員從事加重詐欺取財等犯行。

　另證人甲7、D8、D9、D19、A10、D25、D10、D24、E6於本院前審審理時所述：不清楚本案詐欺機房誰是金主等語（見本院109上訴1148卷二第99、109、178、196、213頁；卷三第18、55、60、74、83頁）。經核證人甲7等人均非本案詐欺集團核心成員，對於幕後金主何人均證述不清楚，與常情及經驗法則並不相悖，他們此部分陳述內容均無從採為有利或不利被告乙○○、陳怡憲的認定。至被告乙○○的辯護人請求傳喚證人甲5、A14、Dl、D4、D6、D16到庭作證，欲證明被告乙○○並非本案詐欺機房之金主一節（見本院110上更一103卷三第46頁），惟此部分待證事實已經明確，且證人甲5、A14、Dl、D4、D6、D16於偵訊中所為陳述，未據採為有利或不利被告的認定，自無調查的必要，併予說明。

四、被告陳怡憲發起、主持上開詐欺集團從事加重詐欺取財犯行一節，另經證人E6於偵查中證稱：我知道「水果」和「阿憲」，他們2人是朋友，據我所知本案詐欺集團是由「阿憲」負責，「阿憲」有介紹說這位叫「水果」（台語）等語（見107訴2882卷一第483至484頁）；於本院前審審理時證稱：上開「據我所知本案詐欺集團是由『阿憲』負責…」的話，確實是如此，因為實際上只有「阿憲」跟我接觸過，跟「阿憲」接觸的時間是在106年6、7月，至於地點也可以確定，我寫下來就如同彌封資料回答⑴所示，當時我們講的內容就如同彌封資料回答⑵所示，該次有無討論到拉脫維亞機房的問題就如同彌封資料回答⑶所示，該次見面我們並不是臨時遇到的；我之前在偵查中說「（問：為何阿憲（水果）要一起寫？）我怕有重複的人，所以我（水果）代表水果朋友阿憲這樣」，是因為「水果」是「阿憲」也就是被告陳怡憲的朋友，而我另外有認識單純賣水果的人，所以加以區分，而陳怡憲並不認識我那位單純賣水果的人，所以我加註「水果」代表「水果朋友阿憲」的意思，我有聽過「水果」但不認識他，所以我可以當庭指認出在庭的被告陳怡憲就是我說的「阿憲」；檢察官所提示並交付閱覽之偵訊筆錄（107偵20199卷二第48至55頁）確實是我在檢察官面前所製作，內容實在，檢察官並未對我施用任何強暴、脅迫、利誘、恐嚇或詐術等手段要我為如何的陳述，我今天在法院作證與我之前在檢察官那邊講的內容都差不多，都是正確的等語（見本院109上訴1148卷三第80至93頁）。本院考量證人E6固然不是上開匈牙利機房、拉脫維亞機房成員，而基於證人保護制度，也未能在判決中明示本院所比對檢核他陳述的全部內容，但是證人E6既非本案共犯，又陳述自己親身與被告陳怡憲於某時某地討論拉脫維亞機房的相關事宜，堪認證人E6上開陳述，與事實相符，被告陳怡憲空言否認上開犯行，不可採信。

五、組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「主持」，係指主事把持。「操縱」，係指幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別（最高法院108年度台上字第1189號判決要旨參照）。被告乙○○、陳怡憲謀議在境外發起成立以實施詐術為手段的境外電信詐欺機房，由乙○○負責資金，陳怡憲負責召募甲團成員及乙團成員等人，並安排陳子銘擔任在臺外務、吳峻豪擔任機房現場負責人、陳宗寶擔任電腦手、安排林煒倫協助建置拉脫維亞機房，而確立本案詐欺集團的運作方式，已見前述，可知本案詐欺集團在匈牙利、拉脫維亞承租機房房屋、提供教戰守則、出資購買供詐欺所用之相關電腦及網路設備，並提供機房日常食宿、及各詐欺集團成員交通往返之費用，顯然需投入大量資金、時間、人力，此詐欺集團自非為了立即實施犯罪而隨意組成，而是3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，核與106年4月19日修正公布、同年4月21日起生效施行之組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之構成要件相符。而被告乙○○、陳怡憲在組織犯罪防制條例於106年4月21日修正公布施行後，被告乙○○、陳怡憲仍分別持續在本案匈牙利機房中居於操縱、主持的地位，又接續發起成立本案拉脫維亞機房，仍透過安排核心成員職務而分別在幕後操控、主持該集團的運作，並分配取得的贓款。依照上開說明，自106年4月21日起，被告乙○○的行為屬組織犯罪防制條例第3條第1項前段所定之「發起」、「操縱」、被告陳怡憲的行為屬同條項前段所定之「發起」、「主持」甚明。至被告乙○○、陳怡憲2人既然都沒有親臨上開機房，可知本案匈牙利機房、拉脫維亞機房關於向何人、何時、如何實施詐術、如何收取贓款等特定任務的實現，無從認定是被告乙○○、陳怡憲2人所為，尚難遽認他們2人有何指揮犯行，併予說明。

六、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照）；又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第713號、98年度台上字第4384號判決要旨參照）。本案詐欺集團的犯罪方式是在上開機房設置第一、二、三線話務人員，利用電信設備施行詐術，誘使被害人受騙而匯款，復由集團其他成員取得贓款而予以分配。被告乙○○、陳怡憲雖未實際參與詐欺取財犯行，但被告乙○○、陳怡憲2人分別操縱、主持本案分工細密的詐欺集團，各參與犯罪者以犯罪事實一、㈠㈡所示方式，透過相互利用彼此的角色分工，形成一個犯罪共同體，顯然彼此密切不可分，並相互利用，互為補充，以完成共同詐欺取財的犯罪目的，被告乙○○、陳怡憲2人顯然與其他成員間有詐欺取財的犯意聯絡，自應就本案詐欺取財犯行均負共同正犯的責任。　　

七、上開犯罪組織於何時向何人詐取多少金額呢？

　㈠本案共犯吳峻豪、陳宗寶及甲、乙團成員如何在匈牙利機房及拉脫維亞機房，以犯罪事實一、㈠㈡所示之詐騙方式向大陸地區人民詐取財物得逞等情，有拉脫維亞機房之薪水整理表、總計表及對帳單各1份（見107偵21099卷三第48至49頁）、大陸地區廣東省公安廳提供硬碟彙整資料總表1份（見107偵21099卷三第50至52頁；107偵21099卷五第154至159頁）、匈牙利機房及拉脫維亞機房之業績表各1份（內容分別詳如附表二、三所示，見107訴2882卷二第67至83頁）在卷可證，且證人吳峻豪於原審另案審理中供稱「（問：提示偵24946卷八第13頁，並告以要旨，查獲詐欺集團時同時自電腦查獲之業績表，内容是每人當日的業績嗎？）是」、「（問：上面記載的數字是如何產生？代表什麼意思？）是我登記的，代表詐騙的金額，是當天詐騙成功已經入帳的金額」、「（問：你個人部分，你之前說在匈牙利機房部分，你個人領到150萬？）對，拉脫維亞機房沒有領到，我個人的獲利是150萬元」、「（問：提示106偵24946卷八第1頁，這是當時從電腦扣得的資料，記載7月30日，對照資料該日期是拉脫維亞運機房運作時間，該表單記載阿品、小豪、阿靚等，上面記載的指的是什麼？）是詐騙金額，阿品、小豪、阿靚，指的是該3人為1組，1.31是13100元人民幣，後面註明『迪』或『變』，應該是指水房，下面記載未過件，走迪、走變是不同水房過來的，22.96是分成兩個不同的水房去洗的，記載數據，一個是匯率，0.85是扣掉水房抽成，總計0000000是當時機房結存的金額」、「（問：你個人部分，你之前說在匈牙利機房部分，你個人領到150萬？）對，拉脫維亞機房沒有領到，我個人的獲利是150萬元」等語（見107訴2882卷二第234至235頁），又於本院前審審理時證稱：上開業績表所示內容都正確等語（見本院109上訴1148卷二第90、91頁），參以業績表是按日逐一記載各日的機房業績，而依一般常情，如果沒有進帳，不會有業績，可知確有大陸地區的被害人遭到詐欺後匯款的進項，才會有業績表所示金額，且受到詐騙的大陸地區被害人應是匯出人民幣，可信證人吳峻豪此部分陳述屬實，足認扣案如附表二、三所示內容的業績表，確是匈牙利機房、拉脫維亞機房成員分別向被害人施詐後所獲贓款數額。再對照卷附本案詐欺集團所定的「公司規矩」（見107偵21099卷五第7頁），載明工作時間為每日上午7時50分至下午5時30分，並應於晚上11時前就寢等語，則依據該業績表所載日期及金額，可認本案詐欺集團成員於如附表二所示各日，按日於每日上午7時50分至下午5時30分，在匈牙利機房，以犯罪事實一、㈠所示詐騙方式，接續對某位真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年人詐得如附表二「被害人匯款金額」欄所示之款項得逞，共計1次；及於如附表三所示各日，按日於每日上午7時50分至下午5時30分，在拉脫維亞機房，以犯罪事實一㈡所示詐騙方式，接續對某位真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年人詐得如附表三「被害人匯款金額」欄所示之款項得逞，共計1次，總計詐得人民幣37,234,500元（即附表二、三「被害人匯款金額」所示金額加總）。

　㈡本院前審審理時，被告陳怡憲之辯護人雖為被告陳怡憲辯稱：業績表記載一、二、三線之業績，僅係事後計算報酬之用，故本案犯罪所得應以第三線人員業績為計算基準等語（見本院109上訴1148卷四第176至182頁），但依照上開說明，上開業績表所示數字是「當天詐騙成功已經入帳的金額」，則被告乙○○、陳怡憲2人既夥同共犯陳子銘、林煒倫及如附表一所示成員分別於如附表二、三所示時間、在匈牙利機房及拉脫維亞機房各對某位不詳之大陸地區成年人進行詐欺取財犯行，已經形成一個犯罪共同體，自應以各機房「當天詐騙成功已經入帳的金額」為當天的犯罪所得，被告陳怡憲之辯護人所辯前詞，無從採為有利被告陳怡憲的認定。

　㈢至起訴書認本案匈牙利機房及拉脫維亞機房成員以上開方式分別詐欺大陸地區不詳被害人得逞26次、20次等語，雖本案詐欺集團成員以群呼語音封包發送方式向不特定大陸地區人民實施詐術，致有受騙的被害人因此陷於錯誤而將款項匯入本案詐欺集團使用的不詳帳戶，但是依照本案全部卷證資料，並無證據可以證明各次受騙的是不同的受話人，故無從以按日計次的方式認定本案匈牙利機房及拉脫維亞機房詐欺得逞的罪數，只能據以認定本案匈牙利機房有某位不詳被害人1人遭詐欺取財匯款26次、拉脫維亞機房有某位不詳被害人1人遭詐欺取財匯款20次，併予說明。

八、綜合以上論證，本案事證明確，應依法論罪科刑。

參、論罪說明：

一、新舊法比較

　　被告乙○○、陳怡憲2人於106 年4 月21日行為後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日施行，修正前組織犯罪防制條例第2條原規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後改規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，放寬犯罪組織的定義，是被告2人就上開部分行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用其等行為時即107年1月5日修正施行前（下稱修正前）之組織犯罪防制條例規定。

二、❶被告乙○○的行為，如犯罪事實欄一㈠所示構成修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、操縱犯罪組織罪、及刑法第339 條之4第1項第2款、第3款之3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪（計1罪）；犯罪事實欄一㈡所示構成刑法第339 條之4第1項第2款、第3款之3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪（計1罪）。❷被告陳怡憲的行為，如犯罪事實欄一㈠所示構成修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339 條之4第1項第2款、第3款之3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財（計1罪）；犯罪事實欄一㈡所示構成刑法第339 條之4第1項第2款、第3款之3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪（計1罪）。

三、起訴書認被告2人自106年3、4月前某日起為本案犯行，而認應自該時起適用「修正後」組織犯罪防制條例等語。惟按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，依同條例第19條規定並自公布日施行，而依中央法規標準法第13條規定，法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力，因此106 年4 月19日修正公布之組織犯罪防制條例，應自同年月21日起生效施行。則關於106年4月20日（含同日）以前操縱、主持或參與該具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團之犯行，除其行為符合其他法律所規定之犯罪構成要件，應依該其他法律論處以外，基於罪刑法定原則，應無適用000年0月00日生效施行之組織犯罪防制條例規定論罪科刑之餘地（最高法院107年度台上字第2085號刑事判決意旨參照）。而本案詐欺集團並無證據證明該當106年4月21日修正施行前之「犯罪組織」，故106年4月21日修正施行前之組織犯罪防制條例對被告乙○○、陳怡憲所為發起、操縱或主持本案詐欺集團之行為，均無處罰明文，他們2人被起訴這部分罪嫌，與106年4月21日後成立犯罪部分有實質上一罪關係，所以不另外諭知無罪，併予說明。　　

四、罪數

　㈠發起、操縱、主持犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際發起、操縱、主持、招募之著手情形、行為態樣及主觀故意等，有無局部重疊或明顯區隔，分別評價為想像競合關係或應分論併罰，說明如下：

　⑴被告乙○○負責資金而發起本案詐欺集團，在幕後操控犯罪組織，顯係基於同一犯意，並侵害同一社會法益，且所犯發起、操縱犯罪組織的行為，有局部重疊，為想像競合關係，應從一重依操縱犯罪組織罪處斷。

　⑵被告陳怡憲為促進詐欺集團犯罪組織繼續存在、目的之實現，先後招募如附表一所示成員加入犯罪組織，顯係基於同一犯意，客觀上為利用同一機會，且侵害同一社會法益，應論以包括的一罪；而所犯發起、主持犯罪組織、招募他人加入犯罪組織的行為，有局部重疊，為想像競合關係，應從一重依主持犯罪組織罪處斷。

　⑶依照被告乙○○、陳怡憲上開行為態樣觀察，被告乙○○的行為不構成主持、指揮犯罪組織罪，也沒有證據證明他有招募他人加入犯罪組織的行為；而被告陳怡憲的行為也不構成操縱、指揮犯罪組織罪，他們2人被起訴這部分罪嫌，與上開成立犯罪部分有想像競合犯的裁判上一罪關係，所以不另外諭知無罪。至被告乙○○、陳怡憲雖然先後發起成立匈牙利機房及拉脫維亞機房，但詐欺集團本是具有持續性及牟利性之有結構性組織，且如附表一所示甲團成員也都夥同事後加入的乙團成員共同實行拉脫維亞機房的詐欺犯行，被告乙○○、陳怡憲2人所為，顯然是為了促進詐欺集團犯罪組織繼續存在、牟利目的之實現，可認他們2人先後發起成立匈牙利機房及拉脫維亞機房，是基於同一犯意所為的單純1罪，併予說明。

　㈡詐欺取財罪，是為保護個人的財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。本案匈牙利機房有某位不詳被害人1人遭詐欺取財匯款26次、拉脫維亞機房有某位不詳被害人1人遭詐欺取財匯款20次，已見前述，被告乙○○、陳怡憲此部分行為均分別基於同一詐欺取財之犯意，於密接時間、相同地點侵害同一法益，如附表二、三所示犯行均分別為接續犯，各應包括論以3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財1罪。又審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織；倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價（最高法院109年度台上字第3945號刑事判決參照）。被告乙○○、陳怡憲2人分別操縱、主持上開詐欺集團後所實施的加重詐欺取財犯行，如犯罪事實欄一㈠所示在匈牙利機房對某位不詳被害人所為之加重詐欺犯行，應為其本案中「首次」加重詐欺犯行，依照上開說明，被告乙○○操縱、被告陳怡憲主持犯罪組織犯行應與此部分起訴之「首次」加重詐欺犯行論以想像競合犯。準此，如犯罪事實欄一㈠所示被告乙○○以一行為同時觸犯操縱犯罪組織罪、及3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪，被告陳怡憲以一行為同時觸犯主持犯罪組織罪、及3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪，均應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，分別從一重之操縱犯罪組織罪、主持犯罪組織罪處斷。公訴意旨認被告乙○○、陳怡憲2人均應論以46次加重詐欺取財既遂罪，及違反組織犯罪防制條例部分均應與刑法加重詐欺取財部分分論併罰，容有誤會。

五、被告乙○○、陳怡憲所犯3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財犯行，雖均未親自實施電話詐騙、收取贓款等行為，而推由同集團之其他成員為如犯罪事實一、㈠㈡所示加重詐欺取財犯行，但被告乙○○、陳怡憲與共犯陳子銘、林煒倫、如附表一所示及其他參與犯行之詐欺集團成員間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，均為共同正犯。

六、被告乙○○所犯上開犯罪事實欄一㈠所示操縱犯罪組織1罪、及犯罪事實欄一㈡所示加重詐欺取財1罪，被告陳怡憲所犯上開犯罪事實欄一㈠所示主持犯罪組織1罪、及犯罪事實欄一㈡所示加重詐欺取財1罪，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

肆、撤銷原判決的說明：

一、原審對被告乙○○、陳怡憲論罪科刑，固非無見。惟有下列違誤：

　㈠組織犯罪防制條例第3條第3項關於犯同條第1項之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作之規定，業經司法院110年12月10日公布釋字第812號解釋，以其就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則、明顯區隔原則等要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，而宣告自解釋公布之日起失其效力。故對犯組織犯罪防制條例第3條第1項之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪者，因已無宣告應強制工作之明文（刑法第90條關於強制工作規定亦於同日宣告立即失效），自不得再為強制工作之諭知。而強制工作屬拘束人身自由之保安處分，依刑法第2條第1項規定，比較上述強制工作規定失效前後之情形，自以該規定失效後，對犯犯罪組織罪者不再應宣告強制工作，較有利於被告乙○○、陳怡憲。原審判決未及比較適用，猶為被告乙○○、陳怡憲應於刑之執行前強制工作之諭知，自有不當。

　㈡本案匈牙利機房有某位不詳被害人1人遭詐欺取財匯款26次、拉脫維亞機房有某位不詳被害人1人遭詐欺取財匯款20次，被告乙○○、陳怡憲此部分行為均分別基於同一詐欺取財之犯意，於密接時間、相同地點侵害同一法益，如附表二、三所示犯行均分別為接續犯，各應包括論以3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財1罪，已見前述，原審卻認被告乙○○、陳怡憲2人均應論以46次加重詐欺取財既遂罪，亦有未合。

　㈢被告乙○○的行為不構成主持、指揮犯罪組織罪，也沒有證據證明他有招募他人加入犯罪組織的行為；而被告陳怡憲的行為也不構成操縱、指揮犯罪組織罪，他們2人被起訴這部分罪嫌，與上開成立犯罪部分有想像競合犯的裁判上一罪關係，所以不另外諭知無罪，詳如前述，原審卻認被告乙○○就犯罪事實欄一所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持犯罪組織罪，並認其等操縱、指揮犯罪組織及招募他人加入犯罪組織之行為，為被告乙○○、陳怡憲主持犯罪組織之行為所吸收，不另論罪，自有未洽。

二、被告乙○○、陳怡憲2人以前述辯詞提起上訴，均不可採信，本院已經在前面說明清楚，被告2人上訴自無理由，但原審判決既有上述違誤，仍應由本院將原審判決關於被告乙○○、陳怡憲部分撤銷改判。

伍、科刑及沒收　　　

一、依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量下列各項

　　事由：⑴被告乙○○、陳怡憲2人行為時正值青壯，不思正途營生，為牟取不法利益，從事跨境詐騙犯行，無視於境外電信詐欺行徑嚴重損害臺灣國際名譽，竟共同發起、並分別操縱、主持上開犯罪組織，共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財犯行，造成社會大眾恐慌，導致被害人財產損失及精神痛苦，所生危害甚鉅，犯罪情節重大。⑵被告乙○○、陳怡憲始終否認犯罪，雖被告陳怡憲於本院本審準備程序終於供稱「我有招募、介紹成員2人即綽號『小傑』的陳亞辰及他的女友曾渝晴加入犯罪組織」等語（見本院110上更一103卷一第102頁），但從警詢到法院審理程序都未說出全部實情，被告2人犯後態度實在不好。⑶被告乙○○、陳怡憲2人之素行、及自述的生活狀況、智識程度等等一切情況，分別判處如主文第2項所示之刑。

二、沒收部分：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院第107年度台上字第1572號判決、108年度台上字第2877號、109年度台上字第3251號判決意旨參照）。

  ㈡經查，扣案如附表二、三所示內容的業績表，確是匈牙利機房、拉脫維亞機房成員分別向被害人施詐後所獲贓款數額，且以人民幣為單位，詳如前述，而業績表中記載模糊不清部分，因無證據可資認定其數額，故將無法辨識之部分均認定其數額為0，是本案匈牙利機房及拉脫維亞機房共詐得人民幣37,234,500元（即附表二、三「被害人匯款金額」所示金額加總）。

  ㈢被告乙○○、陳怡憲共同發起本案詐欺集團，分別操縱、主持本案匈牙利機房及拉脫維亞機房，這2個機房所詐得的贓款，扣除其餘機房成員之薪資後，餘款均由其等取得，且其2人應對該款項享有共同處分權限。依上說明，本案匈牙利機房及拉脫維亞機房詐得之款項，扣除核心成員吳峻豪、陳宗寶、陳子銘及如附表一所示甲、乙團等集團其他成員實際取得之薪水後的餘款，即為被告乙○○、陳怡憲本案之犯罪所得，並應負共同沒收之責。依共犯陳子銘於本院前審審理時供稱：我在集團內共拿到36萬3千元的薪水，貨幣單位均為新臺幣等語（見本院109上訴1148卷四第52頁）；共犯吳峻豪於原審另案審理中供稱：我就匈牙利機房部分確實有領取業績表上記載的薪水，即人民幣1,505,270元，匈牙利機房所有成員的薪水我都是把小數點去掉後發放，至於拉脫維亞機房部分的薪資都還沒有發等語（見107訴2882卷二第234至235頁）；共犯陳亞辰、劉丞豪、王慧雯及曾渝晴於原審另案審理中均供稱其等確實有領取匈牙利機房業績表所記載之薪水等語（分別領取人民幣165,154元、119,475元、10,750元、613,653元）；共犯鄭仁豪於原審另案審理時則供稱其就匈牙利機房部分僅有領取人民幣50,000元，餘款均尚未領取等語；至共犯蘇聖雍、林江伯、余盈諒、林韋丞、林聖富、阮宥銓、邱于桓、黃宇志、金卉嫻、葉庭華、林品均於原審另案審理時則均供稱匈牙利機房之薪水其等均未領取等語（見107訴2882卷二第235至243頁）；共犯陳宗寶於偵查中則供稱其並未領取薪水等語（見107偵20199卷一彌封卷）。綜上足認如附表二、三所示匈牙利機房及拉脫維亞機房詐得之款項總額，扣除共犯陳子銘、吳峻豪、陳亞辰、劉丞豪、王慧雯、曾渝晴、鄭仁豪取得之上開報酬後，所剩餘款即為被告乙○○及陳怡憲2人本案共同取得之犯罪所得。是被告乙○○及陳怡憲本案之犯罪所得為人民幣34,687,075元（計算式：37,234,500元－83,123元－1,505,270元－165,154元－119,475元－10,750元－613,653元－50,000元＝34,687,075元），其中共犯陳子銘犯罪所得36萬3,000元，本院以對被告乙○○、陳怡憲最為有利之匯率4.367比1之折換為人民幣83,123元（小數點以下四捨五入），附此說明。又被告乙○○、陳怡憲始終否認本案犯行，致無從查悉他們彼此間究竟是如何分配上開犯罪所得，且卷內亦查無相關資料足資判斷，則本院無從查究他們2人分配上開犯罪所得的明確數額，依照上開說明，自應令他們2人負共同沒收之責，且因上開犯罪所得具有可分之性質，即應平均分擔之。故被告乙○○、陳怡憲就本件犯罪所得各為人民幣1,734萬3,537元（34,687,075元÷2＝17,343,537.5，採無條件捨去小數點）。故本案就被告乙○○、陳怡憲上開未扣案之犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因均未扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣如附表四所示之扣案物，其中編號30、31、38、39所示之物係共犯陳子銘因參與本案詐欺集團所用或所取得之物，且經本院前審判決對陳子銘諭知沒收確定在案，其餘扣案物均無證據證明與被告乙○○、陳怡憲本案犯行有關，故均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條

第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生、吳孟潔、林思蘋提起公訴及追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5　　月　　11 　　日

　　　　　　 刑事第四庭    審判長法　官    蔡名曜

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官    邱鼎文

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官    鄭永玉

　　　　　　　　　　　　　　　　 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官    林姿妤　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

【附錄本案論罪科刑法條】

修正前組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項

（第1項）發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年

以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以

上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情

節輕微者，得減輕或免除其刑。

（第3項）犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強

制工作，其期間為3年。

刑法第339條之4第1項第2款、第3款

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期

徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

    對公眾散布而犯之。

附表二

匈牙利機房業績表(見107年度訴字第2822卷二第67至71頁)

附表三

拉脫維亞機房業績表(見107年度訴字第2822卷二第73至83頁)

附表四

附表五