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111年度上訴字第1874號

上  訴  人 

即  被  告  高嘉壕

選任辯護人  姜百珊律師（法律扶助律師）                 

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第61號中華民國111年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10205、17633號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審判範圍之說明： 

（一）按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響量刑區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於未表明上訴之認定犯罪事實及罪名部分（最高法院111年度台上字第4081號、112年度台上字第287號刑事判決同此意旨）。　　

（二）本案係由上訴人即被告高嘉壕（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告、辯護人於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第240頁，被告原先就犯罪事實、罪名及沒收部分所提上訴，已於民國112年1月10日本院審理時具狀撤回），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。　

二、原判決所認定犯罪事實及罪名：

（一）原判決犯罪事實：

　　　被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用銀色iPhone手機（IEMI：000000000000000，含SIM卡1張）下載之通訊軟體微信作為聯繫毒品交易之用，而為下列犯行：

　　1.先於110年1月25日15時許，由林揚茗與被告聯繫購買新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命，被告要求林揚茗先以無卡存入自動櫃員機之方式，將1000元存入不知情之張俊男名下中國信託銀行帳號000000000000號帳戶內，並相約於同日16時許，在臺中市北區忠明路543巷巷口，交付1000元之第二級毒品甲基安非他命1小包予林揚茗，以完成交易。

    2.嗣於110年3月17日9時38分許，經警實施誘捕，由林揚茗使用微信暱稱「阿災啊知」，向暱稱「小熊弟」之被告佯稱欲購買2000元之第二級毒品甲基安非他命，被告要求林揚茗以購買遊戲點數方式，先行支付500元之部分購毒費用，再約同日10時40分許，在臺中市北區忠明路543巷巷口前交易，於林揚茗交付尾款1500元時，為警當場逮獲被告而未得手，並扣得現金1500元及第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.5894公克）；另於同日10時50分許，經警在臺中市北區忠明路543巷37號6樓之601室之被告住處，搜索扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1863公克）、分裝袋1批、電子磅秤1臺、玻璃球吸食器1組及手機2支等物。　　

（二）被告所犯之罪名：

　　1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決參照）。本案購毒者林揚茗因於犯罪事實1所載時、地向被告購買甲基安非他命，嗣與員警配合，實施誘捕偵查，被告於犯罪事實2所載時、地前往交易毒品時，為警當場查獲，足認被告原本即具有販賣第二級毒品之犯意，並已著手實施販賣行為甚明，僅因此次購毒者是協助員警辦案而無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交易，則被告該次販賣行為，僅能論以販賣未遂。是核被告就犯罪事實1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實2所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

　　2.被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　　3.被告就犯罪事實1、2所示先後2次販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，犯罪時間截然可分，交易金額亦有明顯差異，足徵其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重或減輕事由：　

（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1559號判決判處有期徒刑3月確定，及以105年度訴字第1295號判決判處有期徒刑1年2月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以107年度易更一字第4號判決判處有期徒刑3月確定；上開案件嗣經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第2248號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於107年12月14日假釋（仍在監繼續執行另案拘役刑，至108年1月2日出監），至108年1月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官已於原審提出補充理由書具體載明，並檢附相關案件之刑事判決以資佐證，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告及辯護人對於構成累犯之客觀事實亦無異詞；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於原審審理時說明被告合於累犯規定，且於執行完畢後，短期內再犯罪質相同之毒品犯罪，請審酌被告有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱而加重其刑（詳參原審卷第146頁）。審酌被告前案所為係涉及施用毒品犯行，於本案竟進而涉犯販賣第二級毒品罪，不僅俱屬以毒品殘害身體健康之行為，可認前案與本案之罪質相同，尤其被告已從純粹毒品需求者之角色，轉而成為供應他人毒品之販賣者，足認其對於刑罰反應力薄弱，參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性、事後矯正行為人之必要性及兼顧社會防衛之效果等因素，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，爰就被告所涉上開犯行，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。　　　

（二）被告就犯罪事實2之犯行，既已著手販賣第二級毒品罪之實行，僅因其販賣對象配合員警誘捕偵查而無買受毒品之真意，屬障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，依販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之，且除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減之。

（三）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第3488號刑事判決參照）。且依上開條文之立法說明，所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。被告於警詢、偵訊、原審均坦承前述販賣二級毒品既遂及未遂犯行無訛，而被告於本院審理期間，固然曾經委由選任辯護人具狀及以言詞表示係遭「陷害教唆」，而主張應為無罪之判決（詳參本院卷第101至105、115至116頁），惟於本院最後一次審理期日，被告業已當庭自白本案販賣毒品之全部犯行（詳參本院卷第240頁），參諸前揭說明，仍應認被告符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減（犯罪事實1之販賣第二級毒品既遂部分）或遞減之（犯罪事實2之販賣第二級毒品未遂部分）。

（四）又按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當。析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號刑事判決參照）。依卷附臺中市政府警察局第五分局111年2月18日中市警五分偵字第1110007996號函、臺中市政府警察局第五分局刑事案件報告書、臺灣臺中地方法院110年度訴字第1333號刑事判決所載，被告為警查獲後所供述之毒品來源李○○，業經檢、警機關偵查發現李○○確於110年3月7日凌晨1時50分許，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，檢察官乃據以提起公訴；而李○○就上開犯行已於該案偵查及法院審理時坦認無訛，經法院綜合全案證據資料後，而諭知有罪之判決（詳參原審卷第59至63、89至104頁）。則以李○○於另案偵查及審理時所坦認並經法院判決有罪之犯罪事實觀察，李○○販賣第二級毒品甲基安非他命交予被告而犯罪既遂之時間，係110年3月7日凌晨1時50分許，尚在犯罪事實1所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林揚茗之犯罪時間即110年1月25日之後；而被告於前述時間向李○○所購入之第二級毒品甲基安非他命，則可供其於犯罪事實2所示時、地販賣予林揚茗未遂之用（販賣毒品時間係110年3月17日）。則依事件發生歷程及時序觀察，被告縱曾供出李○○之販毒行為，並經檢警機關查獲其人及犯行，然此均為犯罪事實1所示犯行後之另一毒品交易事實，尚無從遽謂李○○即為被告於犯罪事實1所販賣第二級毒品甲基安非他命之供貨來源，二者間並無因果關係可言。就此部分無從認定被告已供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。至於證人李○○於本院審理時，仍證稱其先前雖曾與被告見面2次，但第一次只是先認識，該次並無進行毒品交易，實際販賣並交付被告第二級毒品甲基安非他命，僅有110年3月17日那一次等語（詳參本院卷第252至254頁），並未坦認其於被告從事如犯罪事實1所示販賣第二級毒品行為前，即已提供甲基安非他命予被告；且依被告於警詢及本院審理時所述，雖片面指稱其先後2次向李○○購買甲基安非他命，然交易時間均係110年2、3月間（詳參偵字第10205號卷第28至29頁，本院卷第253頁），皆落在犯罪事實1所示販賣日期即110年1月25日之後，更難認被告該次販賣交易標的之第二級毒品甲基安非他命係取自於李○○。被告及選任辯護人無視於此，空言指摘證人李○○所述不實，率謂被告所涉犯罪事實1之販賣第二級毒品犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，顯屬無憑，不足為採。另被告所犯如犯罪事實2所示販賣第二級毒品未遂罪，確因被告供述之毒品來源，始得查獲李○○前揭販毒事證，而有前因後果之關聯性，已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，並考量被告於本案販賣第二級毒品之嚴重危害程度，及本案之具體犯罪情節，本院認不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後再遞減之。　

（五）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。且立法者藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而恣意擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。況被告前揭所犯各罪，亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，當無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

四、上訴理由之論斷：

（一）被告上訴意旨略以：被告就犯罪事實1販賣第二級毒品予林揚茗部分，依其販賣毒品之數量及價金，均不符合毒品之大盤供貨來源，僅為毒癮患者彼此間互通有無，且被告本身亦受毒癮所害，犯罪目的只為獲取吸食毒品之利益，且林揚茗為被告之國中同學，其本身已產生毒品依賴，被告才會販賣毒品給林揚茗，其對林揚茗以外之人並無販賣毒品之意。原判決就此部分判處被告有期徒刑5年2月，實屬情輕法重。又原判決就販賣第二級毒品既遂罪處有期徒刑5年2月，就販賣第二級毒品未遂罪處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑5年6月，亦屬過重，難招折服。另被告從109年年底開始，就有跟李○○拿毒品，而李○○基於人性畏罪之道理，無法期待其坦承判決書上並未記載之事實，被告就犯罪事實1部分已供出上手，請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。　　　

（二）本院查：

    1.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號刑事判決參照）。而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。依被告於本案販賣第二級毒品犯行而言，恐將造成毒害擴散而使施用毒品者更加難以自拔，對於社會治安所生負面衝擊非微，對照其於適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至於被告販賣對象之人數、次數多寡、販售所得金額之高低等情，皆非能否適用刑法第59條酌減其刑之絕對標準。且被告不思協助其所辯稱之國中同學林揚茗脫離毒害，反而在林揚茗毒癮發作時，藉機提供毒品並收取對價，徒使同窗舊識更加深陷吸毒成癮之泥淖而難以脫身，更難謂有何引發一般人普遍同情或可值憫恕之處。被告仍執前詞，率謂原判決未予適用刑法第59條為不當，已屬無憑，並非可採。　　　

    2.又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告販賣第二級毒品既遂及未遂罪所量處之刑，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。且被告於本案總計涉有2罪，其中犯罪事實1部分如何無從適用毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而減免其刑之具體理由，業經本院詳述如前，茲不贅述。被告空言辯稱其自109年年底起，即開始向李○○購買甲基安非他命等情，不僅與被告本人於警詢及本院審理時所述大相逕庭，更為證人李○○於本院審理時堅詞否認，自屬無據，難以採信。而原審就被告所犯2罪，分別量處有期徒刑5年2月及1年2月（原判決所諭知之宣告刑，詳如附表所示），最終所定應執行刑為有期徒刑5年6月，可謂寬厚至極，難謂有何量刑失諸過重之不當情事。

（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 　　　

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

          刑事第十二庭    審判長法　官  張  國  忠 

　　　　　                      法　官  陳      葳

　　　　　　　      　　　　　  法　官  高  文  崇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因

疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 

　　　　　　　　　　       　　 書記官  施  耀  婷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

                  

【附表】