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111年度上訴字第2526號

上  訴  人 

即  被  告  黃德瑄

選任辯護人  曾郁恩律師

            徐仕瑋律師

            劉順寬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第372號中華民國111年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30164號、111年度偵字第1230號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審判範圍之說明： 

（一）按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響量刑區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於未表明上訴之認定犯罪事實及罪名部分（最高法院111年度台上字第4081號刑事判決同此意旨）。　　

（二）本案係由上訴人即被告黃德瑄（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告所提刑事上訴理由狀，及被告與辯護人於本院準備程序及審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第13至19、115至116、171至172頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定犯罪事實及罪名：

（一）原判決犯罪事實：　　　

      被告明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，以其所有之IPHONE牌行動電話1 支（內置門號0000000000號SIM卡1張），作為與購毒者聯繫之工具，並以通訊軟體Messenger與購毒者聯繫購毒事宜，而為後述行為：

    1.於如附表一編號1至3所示時間，以如附表一編號1至3所示方式，販賣並交付第二級毒品大麻予購毒者蕭○○。

　  2.購毒者蕭○○於110年9月14日遭警查獲後，因其前於110年9月7日18時58分許，透過Messenger與被告聯繫購買含有大麻成分之電子菸油，並於110年9月8日13時42分許，匯款新臺幣（下同）6000元至被告申設之台新商業銀行（下稱台新銀行）帳號000-00000000000000號帳戶，因缺貨而尚未取得毒品，遂配合警方偵辦，於110年9月15日14時13分許，利用Messenger向被告聯繫稱：改以1萬7000元價格購買10公克大麻等語，並於110年9月15日18時59分許，至臺中市○○區○○路000號髮廊內向被告拿取大麻花，被告旋經在場埋伏之員警當場逮捕而未遂。嗣經警持搜索票至臺中市○○區○○路000號內執行搜索，並扣得如附表二編號1、2所示之物。

（二）被告所犯之罪名：

    1.核被告就犯罪事實1（即附表一編號1至3）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

　　2.被告基於販賣之目的而持有第二級毒品大麻，其持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第二級毒品既遂或未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。

    3.被告所犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品既遂之3罪，及犯罪事實2之販賣第二級毒品未遂罪，其犯罪時間截然可分，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。

三、加重或減輕其刑之事由：

（一）被告就犯罪事實2所示犯行，僅因交易對象蕭○○配合員警誘捕偵查而欠缺買受真意之障礙事由，以致未能遂行，屬障礙未遂犯，就此部分應依刑法第25條第2項之規定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑予以減輕。

（二）而被告就其所涉3次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品未遂等犯行，已於本案偵查及歷次審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其中販賣第二級毒品未遂部分並遞減之。　　

（三）又按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當。析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號刑事判決參照）。依卷附臺灣臺中地方法院111年度訴字第555號刑事判決所載，被告於違反毒品危害防制條例案件經警查獲後，業已供出其上手為李○○，並於110年10月17日配合員警進行誘捕偵查，因而查獲李○○所涉於110年5月7日、9月15日販賣第二級毒品大麻予被告既遂，及於110年10月17日販賣第二級毒品大麻未遂等犯行；而李○○就上開犯行皆已於該案偵查及法院審理時坦認無訛，經法院綜合全案證據資料後均為有罪之諭知（詳參本院卷第55至65頁）。則以李○○於另案偵查及審理時所坦認並經法院判決有罪之犯罪事實觀察，李○○販賣第二級毒品大麻並交予被告而犯罪既遂之時間，分別係110年5月7日13時許及同年9月15日17時許，均在附表一編號1、2所示被告販賣第二級毒品大麻予蕭○○之犯罪時間即109年11月17日、110年1月27日之後；而被告於前述時間向李○○所購入之第二級毒品大麻，則可供其於附表一編號3、犯罪事實2所示時、地販賣予蕭○○既遂或未遂之用（販賣毒品時間係110年5月9日某時、同年9月15日18時59分許）。則依事件發生歷程及時序觀察，被告縱曾供出李○○之販毒行為，並經檢警機關查獲其人及犯行，然此均為附表一編號1、2所示犯行後之另一毒品交易事實，尚無從遽謂李○○即為被告於附表一編號1、2所販賣第二級毒品大麻之供貨來源，二者間並無因果關係可言。就此部分無從認定被告已供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。至於被告所犯如附表一編號3所示販賣第二級毒品既遂罪、犯罪事實2所示販賣第二級毒品未遂罪，確因被告供述之毒品來源，始得查獲李○○前揭販毒事證，而有前因後果之關聯性，已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，並考量被告於本案販賣第二級毒品之嚴重危害程度，及本案之具體犯罪情節，本院認不宜逕予免除其刑，爰依法減輕其刑，其中附表一編號3所示販賣第二級毒品既遂罪並遞減之，犯罪事實2所示販賣第二級毒品未遂罪部分則再遞減之。

（四）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，而有尚堪憫恕之情形而言。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。依原判決理由所載，被告就附表一編號1、2所示販毒第二級毒品既遂犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而應予非難，惟考量其於上開犯罪前並無其他刑事不法之前科素行，於本案經檢察官起訴後，亦已坦認犯行，尚具悔意，且其所販賣之數量非鉅，是依其素行情形、犯後態度、此部分犯行之參與程度等情節，倘依毒品危害防制條例第4條第3項規定，科以法定最低刑度有期徒刑10年（原判決漏未載述另依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑），不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，均依刑法第59條規定，就其此部分犯行酌量減輕其刑，並均遞減之。檢察官就原審前揭酌減其刑裁量權之行使，既已甘服而未提起上訴予以指摘，似亦認同對於先前並無犯罪紀錄之被告給予較為寬厚處遇，本院僅表尊重。另就附表一編號3及犯罪事實2所示部分，既經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定依序遞減其刑（販賣第二級毒品未遂部分另依刑法第25條第2項減輕其刑），而大幅調整其處斷刑之範圍，當無情輕法重、刑罰過苛之虞，就此部分本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

四、上訴理由之論斷：

（一）被告上訴意旨略以：被告之毒品來源單一（僅有李○○）別無其他管道，被告於附表一編號1、2所示犯行之毒品來源亦同為李○○，僅因李○○是透過友人將毒品交付被告，應傳喚李○○到庭接受交互詰問；原審就此部分未經調查即遽行判決，已有應調查之證據未予調查之違法。又依被告於附表一編號3、犯罪事實2之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重而顯可憫恕，即使依原判決2次減刑後，仍應依刑法第59條酌減其刑，以符罪刑相當原則。另被告先前並無刑事科刑紀錄，犯後坦承犯行並配合檢警辦案，態度良好，平日從事公益活動，又甫與女友結婚，倘入監服刑勢必停止目前工作，家計亦受不利影響，請給予被告附條件緩刑機會等語。

（二）本院查：

    1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院107年度台上字第1116號刑事判決參照）。被告上訴理由所稱李○○曾經透過友人將毒品交給被告乙節，業經證人李○○於本院審理時堅詞否認，此部分僅有被告片面之陳述，並未提出相關事證以佐其說，難認屬實。且證人李○○經本院傳訊到庭接受交互詰問，依其證述內容觀之，李○○是在110年1、2月間經由友人「何修安」之介紹才認識被告，而被告是直到110年4月底、5月初的時候，始聯繫李○○並詢問其有沒有大麻，但李○○表示自己當時身上沒有大麻，所以並非在聯絡當下就馬上交易，李○○第一次販賣大麻給被告的時間是在110年5月間，另一次則是110年9月間，至於109年10、11月間跟110年1月下旬那2次都不是李○○將大麻賣給被告，李○○與被告之間也沒有金錢或其他糾紛（詳參本院卷第183至190頁），已明確否認其為附表一編號1、2所示被告販賣第二級毒品大麻之供貨來源。是依卷內現存證據資料，既無從證明李○○即為被告所犯附表一編號1、2所示販毒行為之毒品來源，自不能僅因被告上開片面之指認行為，無待檢警機關據以調查核實，並予查獲李○○此部分之具體犯行，即得逕依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。被告猶執前詞，主張原判決就此部分未能適用上開規定予以減刑而有所違誤，恐有誤會，難認可取。

    2.而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。且依109年7月15日施行之毒品危害防制條例第4條第2項修正理由：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯現立法者有意藉由上述刑罰條文之修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。被告已有從事剪髮之穩定工作，又多次參加公益活動而回饋社會，本應更加珍惜現有之工作能力及經濟條件，卻反而從事販毒營利之犯罪行為，致使毒害蔓延擴大，無可憫恕，對照其於附表一編號3、犯罪事實2所示犯行適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至於被告販賣對象之人數多寡、販售所得金額、被告犯後態度等情，皆非能否適用刑法第59條酌減其刑之絕對標準。被告猶執陳詞，率謂原判決就附表一編號3、犯罪事實2所示部分未予適用刑法第59條為不當而提起上訴，容非允洽，尚無可採。

    3.又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告販賣第二級毒品既遂、未遂罪所量處之刑，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告於本案總計涉有4罪，其中附表一編號1、2所示2罪雖無從適用毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而減免其刑之規定，惟原審均依刑法第59條予以酌減，其宣告刑為上開2罪經酌減後所得量處之最低度刑即有期徒刑2年6月，其餘2罪之宣告刑，則分別為有期徒刑2年1月及1年2月，原判決最終所定應執行刑為有期徒刑4年2月，可謂寬厚至極，難謂有何量刑失諸過重之不當情事。

    4.再按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。其中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑及所定應執行刑之裁判而言，於數罪併罰案件，係指各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，且依刑法第51條第5款規定所定應執行刑亦為2年以下有期徒刑，如合於緩刑宣告之要件，可於各罪刑之宣告時分別諭知緩刑，再行或於各罪定應執行刑後，一併宣告緩刑，均無不合（最高法院109年度台上字第4994號刑事判決參照）。則原判決就被告所犯各罪，分別量處有期徒刑2年6月、2年6月、2年1月、1年2月，應執行有期徒刑4年2月，各罪之宣告刑及最終所定應執行刑並非均為2年以下有期徒刑，參諸前揭說明，已與刑法第74條第1項之緩刑要件不符。且被告既無再依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑或刑法第59條酌減其刑，已如前述，原判決所為前揭量刑結論即應仍予維持。被告上訴請求諭知緩刑，於法自有未合，並非可取。　　

（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 　　　

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

          刑事第十二庭    審判長法　官  張  國  忠 

　　　　　                      法　官  陳      葳

　　　　　　　      　　　　　  法　官  高  文  崇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因

疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 

　　　　　　　　　　       　　 書記官  施  耀  婷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

                 

附表一：

附表二：扣案物