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111年度上訴字第2608號

上  訴  人 

即  被  告  張弼翔

選任辯護人  張淑琪律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2849號中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第5407號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號1、4所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2、3、5至9所示之物，均沒收之。

丙○○其餘被訴部分，無罪。

一、丙○○明知第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命，均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品；第三級毒品硝甲西泮、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、微量甲苯基乙基胺戊酮、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法均不得意圖販賣而持有之，竟與甲○○（已經原審判處罪刑確定）共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，2人各出資新臺幣（下同）10萬元，由甲○○於民國108年2月13日前不到1個月左右之某日，在不詳地點，以不詳價格，向不詳姓名年籍之人，購入含有前開毒品成分之如附表二編號1、4至7所示之毒品（驗前總淨重、總純質淨重各詳如附表二編號1、4至7所示），而未經許可持有之，再藏放在車牌號碼0000-00號白色自小客車內（該車為不知情之李演晟所有，甲○○透過不知情之李佳興承租，由丙○○及甲○○共同使用，下稱白色BMW車輛）伺機販售予不特定人以營利。丙○○於108年2月12日晚間因酒醉無法駕駛白色BMW車輛，遂電請甲○○前往臺中市大肚區王田全家超商後方空地搭載其，甲○○遂駕駛車牌號碼000-0000號黑色自小客車（該車為不知情之林長毅所有，係甲○○透過不知情之友人蔣孝澤取得而使用，下稱黑色福斯車輛）搭載戴啟峰前往上開處所，由甲○○改駕駛白色BMW車輛搭載丙○○，戴啟峰則駕駛黑色福斯車輛跟隨在後，前往臺中市○○區○○街000號華倫汽車旅館休息，甲○○先開222號房，再開221號房，甲○○先將白色BMW車輛停入該222號房車庫，再指示戴啟峰將黑色福斯車輛停入221號房車庫。嗣警方於翌日20時15分許，前往華倫汽車旅館執行擴大臨檢勤務，分別在附表一、二所示地點扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　

壹、有罪部分：

一、證據能力：

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第108、114頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

　㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第104至105、150、169、187至188頁），經核與證人即共犯甲○○（下逕稱其名）於本院審理時（見本院卷第174至175、178至180頁）證述情節大致相符；又本案查獲經過復據證人戴啟峰（見偵5470號卷一第82至86頁、卷二第73至75頁）、蘇鈺婷（見偵5470號卷一第112至115頁、卷二第53至55頁）、童右銘（見偵5470號卷一第92至95頁、卷二第61至63、220頁）及李翊晏（見偵5470號卷一第122至125頁、卷二第57至58頁）於警詢及偵訊時證述綦詳；另白色BMW車輛為證人李演晟所有，係甲○○透過證人李佳興承租使用，而黑色福斯車輛則為證人林長毅所有，係甲○○透過證人蔣孝澤取得使用等情（以上證人均逕稱其名），亦經李演晟於偵訊及原審審理時（見偵5407號卷四第207至208頁；原審卷第415至418頁）、李佳興於原審審理時（見原審卷第412至414頁）、蔣孝澤於警詢時（見偵5407號卷四第109至113頁）證述明確，復有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣案物照片、華倫汽車旅館住宿旅客名單、白色BMW及黑色福斯車輛車籍資料（見偵5407號卷一第75至78、147至175、187至217、309至313頁）；扣押物品清單（附表二編號2所示之現金）、刑案現場勘察報告、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）108年3月15日草療鑑字第1080300064號鑑驗書、108年4月1日草療鑑字第1080300065號鑑驗書（見偵5407號卷二第117、157至189、237至245頁）；內政部警政署刑事警察局108年4月16日刑鑑字第1080020647號鑑定書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、扣案物品清單及扣押物品照片（見偵5407號卷三第81至82、127至129、145至153、173至185、191至195頁）；臺中市政府警察局烏日分局109年8月12日中市警烏分偵字第1090038199號函暨附件①刑案現場勘察報告、刑案現場照片②勘察採證同意書（108年2月26日、同意人：李佳興、蔣孝澤）、領據、行照、中古汽車買賣定型化合約書、委託書（見偵5407卷四第67至102頁）在卷可稽，復有如附表二編號1至9所示之物扣案可佐。而扣案如附表二編號1、4至7所示之物，經送草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別檢出如附表二編號1、4至7鑑驗結果欄位所示之毒品成分，有前開鑑驗書、鑑定書在卷可憑，是足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

　㈡按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪(最高法院號109年度台上大字第4861號裁定意旨參照)。查，被告於本院審理時供稱：因為舊的咖啡包還沒有賣完，而新的這批比較便宜，所以就先買來屯貨，再伺機販賣等語(見本院卷第105頁)，經核與甲○○於本院審理時證稱：我們共同購入毒品，如果有人來拿，我們就會販售，但是重點是沒有人要來拿等語（見本院卷第179頁）相符；又依卷存證據，僅足以認定被告與甲○○基於營利意圖購入如附表二編號1、4至7所示之毒品，然無證據證明被告與甲○○在購入前或購入後有與特定對象議妥交易毒品之條件，或有對外向特定或不特定對象廣告、銷售之行為，尚難認有對外銷售，或向外行銷之著手販賣行為，故依被告供述及現存證據僅可認被告與甲○○係購買毒品後伺機販賣。從而，依上開說明，被告持有如附表二編號1、4至7所示之毒品，應僅該當意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪之構成要件，與販賣第二級、第三級毒品未遂罪之構成要件未合。

　㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告與甲○○2人合資20萬元購入如附表二1、4至7所示之大量毒品（其中附表二編號6至7之毒咖啡包即高達1000包），如無相當利潤可圖，其等實無可能甘冒重典之風險，購入大量毒品之理，參諸被告上開所供係因該批毒品較便宜，故先購入囤貨，顯見被告與甲○○購入如附表二編號1、4至7所示之毒品，係欲伺機販售牟利甚明。準此，被告主觀上顯有營利之意圖，已堪認定。

　㈣綜上，被告意圖販賣而持有如附表二編號1、4至7所示之第二級、第三級毒品事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠新舊法之比較適用：

  ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字964號判例意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。析言之，新舊法律比較適用時，自應綜合該犯罪行為於法律修正前後之成罪條件、處罰條件及加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果，相互為有利與否之評比，以定其何者為最有利於行為人之法律，方足為適用法律之依據，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。復按關於結合犯之新舊法比較，應以新舊法兩個結合犯之罪刑比較其輕重。如相結合之罪，新法規定有結合罪名，而舊法或中間時法無者，應以新法結合犯，與舊法或中間時法所規定之兩個單獨罪刑比較其輕重以適用最有利於行為人之法律（最高法院111年度台上字第816號判決意旨參照）。

  ⒉被告行為後，毒品危害防制條例增訂第9條第3項、修正第17條第2項規定，於109年1月15日公布，自同年7月15日生效施行。新增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。被告意圖販賣而持有如附表二編號1、4至7所示之混合第二級及第三級不同級別毒品或2種以上第三級毒品之咖啡包，依修正後新法即同條例第9條第3項之規定，其法定刑應分別依同條例第5條第2項、第3項規定加重其刑至二分之一，經比較新舊法後，修正後之規定顯然不利於被告。

  ⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而修正後所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較新舊法後，修正前之規定較有利於被告。

  ⒋從而，經綜合新舊法比較之結果，以修正前之毒品危害防制條例相關規定較有利於被告。故本案應適用毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、修正前第17條第2項之規定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。

  ⒌另按如行為後法律並未變更，即無同條項之新舊法比較適用問題。又毒品危害防制條例第5條規定之意圖販賣而持有毒品罪，與同條例第11條規定之持有毒品罪，雖均以行為人持有（或一定數量以上）毒品為其犯罪構成要件，但前者係後者之特別規定，並以行為人持有毒品之目的，主觀上在販賣營利之意圖為其加重處罰之條件。行為人持有（或一定數量以上）毒品，究竟應成立同條例第5條之意圖販賣而持有毒品或同條例第11條之持有毒品罪，依其主觀上是否具有販賣營利之意圖而有不同，其間並無法條（規）競合關係。且因法條競合而被排斥適用之法條，既非個案應適用之法律，縱於行為後變更，亦無比較適用問題（最高法院111年度台上字第816號判決意旨參照）。查，被告主觀上係基於販賣營利之意圖，而持有如附表二編號1、4至7所示之第二、三級毒品，其中第二級毒品未逾20公克以上，第三級毒品純質淨重逾20公克以上，依上揭說明，僅能適用同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品規定論罪，適用法條上並不存在同時競合同條例第11條第2項、第5項之（單純）持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。準此以言，縱同條例於被告行為後之109年1月15日修正第11條第5項關於（單純）持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，其法定最重本刑已從有期徒刑3年以下修正為2年以下（另純質淨重亦從20公克以上修正為5公克以上），亦無比較適用問題，附此敘明。

　㈡被告以一持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。　

　㈢被告與甲○○彼此間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈣刑之加重、減輕：

　⒈按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。次按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。又依司法院釋字第775號解釋意旨，關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」（最高法院111年度台上字第2825號判決意旨參照）。查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官皆已主張並具體指出證明之方法，並經本院踐行調查、辯論程序（見本院卷第116頁）。本院查，被告前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以107年度沙簡字第35號判決判處有期徒刑4月確定，於107年3月27日易科罰金執行完畢一情，有被告執行案件資料表（見原審卷第453至464頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第81至82頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前案為賭博罪，與本案之犯罪類型、態樣固均不相同、罪質互殊，惟被告於前案有期徒刑易科罰金執行完畢後，理應產生警惕作用，期能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然未滿1年即再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指應量處最低法定刑，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。

　⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」刑罰甚嚴，立法目的係用重典以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟意圖販賣而持有毒品，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛社會之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，裨使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。本案被告意圖販賣而持有如附表二編號1、4至7所示之第二級、第三級毒品，僅如附表二編號1所示之錠劑，檢出微量第二級毒品甲基安非他命，編號4所示之錠劑檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（純質淨重6.2874公克）、微量甲氧基甲基安非他命成分，數量尚少，其餘均係第三級毒品成分，是其惡性與犯罪情節尚非重大，且被告於本院準備程序之初即出於真誠之悔意認罪，衡以本案被告並無其他法定減輕事由之適用，依其情節，論處意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定最輕本刑5年以上有期徒刑，猶嫌過重，客觀上確有情輕法重，而足以引起一般人同情之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯減輕其刑。又本案有上述刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。

  ⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告固於本院審判時自白本案意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行，惟於偵查中否認犯行，自無從依該規定減輕其刑，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知：

　㈠公訴意旨另略以：被告基於意圖販賣而持有第三級毒品以營利之犯意聯絡，於108年2月13日前之某日，在不詳地點，以不詳價格，向不詳年籍之人，購入如附表一編號1至6所示之第三級毒品愷他命、咖啡包等毒品，即意圖販賣而持有之。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。

　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段，分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。　　

　㈢公訴意旨認被告另意圖販賣而持有如附表一編號1至6所示之第三級毒品犯行，無非係以甲○○、戴啟峰於警詢及偵查中之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表一編號1至6所示之毒品鑑驗結果及扣案如附表一編號1至6所示之毒品為其主要論據。訊據被告矢口否認意圖販賣而持有如附表一編號1至6所示之毒品，辯稱：毒品是我跟甲○○一人出一半購買的，我出資10萬元，他也出資10萬元，是由甲○○跟上手接洽購得的。毒品我印象是甲○○在查獲的前1個月內就購得的，是準備要販賣的。白色BMW那台車本來就是甲○○放毒品用的，他把毒品放在上面，白色BMW上面的毒品就是我們本來要販賣的毒品，我跟甲○○共同購入的毒品只有白色BMW那些，不包含黑色福斯車上的毒品及甲○○手提包的毒品。原判附表二編號1、4、5的錠劑，及編號6、7的咖啡包是我跟甲○○共同持有準備要販賣的毒品。扣案的藥錠、磚紅色跟粉紅色的也是買來要販賣的，也是同時跟咖啡包的上手購買的，在222號房床墊下扣案的28包磚紅色的錠劑，那些是甲○○跟我拿到房間的等語（見本院卷第105、115、188頁）。查，扣案如附表一編號1至6所示之毒品固經檢出如附表一編號1至6所示之第三級毒品成分，有如附表一編號1至6所示之草屯療養院鑑驗書附卷可稽，惟甲○○於本院審理時證稱：BMW那台是我原本專門在放毒品的，那台車我原本就是停在一個地方，沒有在動的，我的代步車就是另外一台，就是福斯那一台。我跟被告合資購買毒品，真正車上有毒品、數量大的，就是BMW白色那一台。華倫汽車旅館221號房內的愷他命是我自己的，我手提包內的咖啡包是我自己要吃的，不是跟被告一起購入的等語（見本院卷第176至179頁），是甲○○證述僅如附表二編號1、4至7所示之毒品係與被告共同出資所購入，均置放白色BMW車輛上伺機販售，另一台黑色福斯車輛係其代步車，並非放置毒品之用，如附表一編號1至6所示之愷他命及少量咖啡包係自己所有，非與被告共同出資所購入等情甚詳，經核與被告所辯相符。又如附表一編號1至6所示之愷他命及咖啡包分別係在蘇鈺婷身上、甲○○手提包及黑色福斯車輛上眼鏡盒內查獲，有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣案物照片附卷可證（見偵5407號卷一第163至175、213頁），而被告與甲○○伺機販賣毒品所用之電子磅秤及分裝袋則連同如附表二編號4至7所示之毒品均係在白色BMW車輛內所查獲，有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣案物照片在卷可參（見偵5407號卷一第147至161、213頁），從而，依白色BMW車輛查獲高達1000包毒品咖啡包及30包錠劑，參諸被告上開所供，如附表二編號1所示之磚紅色錠劑亦係其與甲○○意圖販賣而持有，攜至華倫汽車旅館222號房者，另黑色福斯車輛僅查獲愷他命及在華倫汽車旅館221號房蘇鈺婷身上及甲○○手提包內查獲愷他命及少量咖啡包等情以觀，可見白色BMW車輛、黑色福斯車輛查獲之毒品種類、數量明顯有別，顯見被告所辯及甲○○所述渠等共同購入伺機販賣之毒品均置放白色BMW車輛上，如附表一編號1至6所示之毒品並非渠等意圖販賣而持有者，並非子虛。再佐以，販賣毒品之工具電子磅秤及分裝袋，亦皆置放白色BMW車輛，而非黑色福斯車輛，益證被告上開所辯及甲○○所述堪認與事實相符。綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法形成被告確有意圖販賣而持有如附表一編號1至6所示之第三級毒品犯行之確信心證，此部分犯罪自屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪與被告前揭經論罪科刑部分，有單純一罪或想像競合犯之實質上或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　　

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與偽藥即第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於108年2月12日至13日許，其友人戴啟峰、童右銘、蘇鈺婷、李翊晏等人受邀前往華倫汽車旅館221號房、222號房後，被告、甲○○分別搭乘車牌號碼黑色福斯車輛、白色BMW車輛，將如附表一、二所示之毒品1批載至該汽車旅館後，即取出部分禁藥甲基安非他命與偽藥愷他命，放置於房間桌上，無償提供戴啟峰、蘇鈺婷、童右銘施用（李翊晏尿液鑑定結果呈陰性反應）。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪、同條第3項轉讓第三級毒品罪，及同時違反藥事法第83條第1項之轉讓禁、偽藥等罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告另涉犯轉讓第二級、第三級毒品、禁藥、偽藥犯行，無非係以甲○○、戴啟峰、蘇鈺婷於警詢及偵查中之供述、童右銘、李翊晏於警詢之供述、臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液編號與真實姓名對照表、臺灣詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（戴啟峰、蘇鈺婷及童右銘）為其主要論據。訊據被告矢口否認有何上開轉讓甲基安非他命及愷他命之犯行，被告及辯護意旨均稱：被告並無轉讓甲基安非他命、愷他命與戴啟峰、蘇鈺婷、童右銘等人施用等語。

三、經查：

　㈠警方前往華倫汽車旅館執行擴大臨檢勤務，分別在華倫汽車旅館221號房查獲蘇鈺婷，甲○○趁隙跳窗逃逸，另在華倫汽車旅館222號房查獲被告、童右銘及李翊晏，另逮捕自該房浴室窗戶脫逃之戴啟峰，並分別在221號、222號房扣得如附表一、二所示之物一情，業據甲○○、戴啟峰、蘇鈺婷、童右銘及李翊晏分別於警詢、偵訊證述綦詳，復為被告所不否認，並有上開員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣案物照片、華倫汽車旅館目前住宿旅客名單、白色BMW及黑色福斯車輛車籍資料、扣押物品清單、刑案現場勘察報告及扣案如附表一、二所示之物可佐；又扣案之如附表一編號1至5所示之白色結晶檢出第三級毒品愷他命成分，另如附表二編號1所示之錠劑檢出微量第二級毒品甲基安非他命成分一情，亦有如附表一編號1至5、附表二編號1所示之草屯療養院鑑驗書在卷可考；再者，經警採集戴啟峰、蘇鈺婷及童右銘尿液送驗結果，戴啟峰及童右銘均檢出愷他命陽性反應，蘇鈺婷檢出愷他命及甲基安非他命陽性反應各節，有臺中市政府警察局烏日分局檢體採證同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液編號與真實姓名對照表在卷可佐（見偵5407號卷一第229至235、241至243頁、卷二第123、127、139頁），此部分事實，先堪認定。

　㈡甲○○於偵訊時證稱：警方查獲當天我把毒品放在查獲的這2間房的桌上，222號房有哪些人拿去用我不知道，因為只有我跟蘇鈺婷在221號房。我放在221號房的毒品，蘇鈺婷應該有拿去用，但我沒有親目看到，我當時在睡覺，蘇鈺婷沒有跟我要毒品去用，警方一進來，蘇鈺婷把我叫醒，我就直接跑掉了，因為我當時被通緝等語（見偵5407號卷三第359頁）；於原審證述：我當天我有在華倫汽車旅館内2間房間放毒品K他命在桌上，2間都有放，我那間好像有放咖啡包。因為當天我載被告去那邊休息，他在那邊睡覺，那時候我有在那邊待幾個小時，我在那邊就有使用毒品（即222號房），後來我出去開我另外一台車，又開另外一間房間（即221號房），我就跟蘇鈺婷也有在另外一個房間也有使用毒品等語（見原審卷第217至218頁）；於本院審理時亦證稱：我到汽車旅館，被告酒醉了，我把他扶去上面休息，就是我停白色BMW那一間房，我開的第一間房（即222號房），我把他扶去上面休息，之後他在睡覺他都不知道，我就跟戴啟峰、蘇鈺婷在那邊聊天，有吸K他命，K他命是我自己的，我從我包包內拿出來的，印象中，蘇鈺婷跟戴啟峰跟我一起施用，被告酒醉在睡覺，吸完K他命後我就去開隔壁另外一間（即221號房），後來我就把蘇鈺婷、戴啟峰帶過去另外一間，後來戴啟峰人就走掉了，就不知道跑去哪裡，我跟蘇鈺婷在第二個房間休息，在221號房我是有施用K他命，戴啟峰及蘇鈺婷印象中應該是有施用。我們離開222號房時童右銘及李翊晏還沒來，我印象中我離開222號房時，毒品一樣就放在第一間桌上，我沒有帶走，我去第二間也有拿毒品出來吃。童右銘及李翊晏到的時候，我不知道，我沒有看到他們施用毒品。我拿毒品放在桌上、給其他人施用，這件事情不用經過被告的同意，因為那個都是K他命，K他命是我的，K 他命不用跟被告講，我不知道蘇鈺婷尿液檢驗報告所施用的第二級毒品是從何而來，因為當初是我拿K他命出來，戴啟峰、蘇鈺婷都有吃，我沒有請蘇鈺婷吃如附表二編號1所示之梅錠。K他命是我拿出來的，戴啟峰問我說可不可以吃，我就說要吃就吃，所以也是我提供、請他吃的等語（見本院卷第176至180、182至183頁），是甲○○明確證述其載酒醉之被告前往華倫汽車旅館休息，先後開222號房及221號房，並先後將其所有之愷他命置放在2房間內，無償提供與戴啟峰及蘇鈺婷施用，其離開222號房時，未將置放該房間之愷他命拿走，不知道童右銘及李翊晏何時抵達222號房，也不知道渠等是否施用愷他命。愷他命是其個人所有，並非與被告共同所有，其取出放置房間，請他人施用無需經被告同意等情甚詳。

　㈢戴啟峰於警詢時證稱：我於108年2月14日（按：應係13日）早上在222號房間内施用三級毒品K他命，是將K他命粉末摻入香菸後使用。我所施用之三級毒品K他命是我在108年2月12日晚上跟甲○○碰面之後，甲○○請我的等語（見偵5407號卷一第86至87頁）；於偵訊時證稱：甲○○有請我吃K他命，在2月13日早上7點多進去汽車旅館，約8、9點時施用，抽完就睡著了。甲○○前一天晚上2月12日也有請我吃K他命，是在車上請我，車子停在酒吧附近等語（見偵5407號卷二第75頁），是戴啟峰於警詢及偵訊時均一致證述稱甲○○在華倫汽車旅館222號房無償轉讓愷他命與其施用甚詳，經核與甲○○上開證述相符。另蘇鈺婷於警詢證稱：在於108年2月13日20時左右在華倫汽車旅館221號房最後一次施用K他命，我與甲○○共同施用，我們是以香菸參雜k他命毒品以捲菸燃燒方式施用等語（見偵5407號卷第114、116頁）；於偵訊時證稱：我在華倫汽車旅館221號房施用的K他命是甲○○放在桌上的，我自己去使用的，他也知道等語（見偵5407號卷二第54頁），是蘇鈺婷於偵訊亦證述甲○○在華倫汽車旅館221號房無償轉讓愷他命與其施用甚詳，經核與甲○○前揭證述相合。從而，甲○○、戴啟峰及蘇鈺婷上開證述互核均無齟齬，應堪認屬實。準此，甲○○取出其單獨所有之愷他命，提供與戴啟峰及蘇鈺婷無償施用，既係個人行為，與被告無涉，自難令被告與其共同擔負無償轉讓偽藥愷他命與戴啟峰及蘇鈺婷施用之罪責。另蘇鈺婷尿液檢驗報告固檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，惟甲○○否認轉讓甲基安非他命或如附表二編號1所示含有甲基安非他命之錠劑與蘇鈺婷施用，衡以，如附表二編號1所示之錠劑僅檢出微量之甲基安非他命成分（見偵5407號卷二第237頁），而蘇鈺婷尿液檢驗報告甲基安非他命濃度高達2822ng/mL（見偵5407號卷二第139頁），佐以，蘇鈺婷於警詢時自承其有施用愷他命習慣（見偵5407號卷一第116頁），再觀之蘇鈺婷手機亦有多種不明毒品照片，此有108年7月15日員警職務報告、蘇鈺婷手機鑑識報告擷圖照片附卷可稽（見偵5407號卷三第197至198、213 至215頁），可見蘇鈺婷本即有施用毒品習慣，另參之蘇鈺婷手機內之梅錠照片（見偵5407號卷三第213頁）與如附表二編號1所示之錠劑照片外包裝明顯不同（見偵5407卷一第223頁），從而，蘇鈺婷尿液檢驗報告之甲基安非他命陽性反應，已難認係施用如附表二編號1所示之錠劑所致，更難認被告有何單獨或與甲○○共同轉讓甲基安非他命與蘇鈺婷之犯行。至甲○○固於108年7月16日警詢時證述其與戴啟峰及蘇鈺婷在華倫汽車旅館所施用之愷他命係被告拿出，請渠等施用云云（見偵5407號卷三第124至125頁），惟甲○○嗣已於偵訊、原審及本院審理迭證述其係因另案在身，復遭警查獲大量毒品，故推諉卸責於被告甚詳（見偵5407號卷四第32頁；原審卷第214至215頁；本院卷第180至181頁），是甲○○於警詢上開證述是否屬實，實堪置疑；又甲○○於警詢之證述已與戴啟峰、蘇鈺婷上開證述齟齬，已有嚴重瑕疵；且如附表一編號1至5所示之愷他命係在蘇鈺婷身上及甲○○手提包內扣得，並非在被告休息之華倫汽車旅館222號房查獲，甚者，甲○○手提包內尚有其身分證及存摺，有員警職務報告在卷可參（見偵5407號卷一第76頁），是甲○○證述愷他命係被告所取出轉讓與渠等施用一節，難認屬實，其嗣證述基於上開緣由，推諉卸責於被告，始為事實。故尚難僅憑甲○○於警詢上開有嚴重瑕疵之證述遽為不利被告之認定，附此敘明。

　㈣童右銘於警詢時證稱：警方於108年2月3日20時15分許臨檢華倫汽車旅館222號房時，那時我我跟我女朋友李翊晏才剛進去不到20分鐘，我去找被告聊天，被告叫我進去222號房等語（見偵一卷第95頁）；於偵訊時證稱：我買便當過去要跟我女朋友及丙○○一起吃，我剛好路過在那附近，就打給他，被告說他在汽車旅館，我就過去等語（見偵二卷第62頁），是童右銘明確證述其於警方臨檢前20分鐘始抵達華倫汽車旅館222號房。參以，童右銘於警詢及偵訊均供稱：我有施用K他命毒品習慣。我最後一次是於1個月前在沙鹿區沙田路邊施用三級毒品K他命，係將K他命粉末摻入香菸内，點燃香菸施用。K他命來源也是跟人買的，打撞球，朋友介紹就一起付錢買，賣的人我不是很熟，也不知道名字等語（見偵5407號卷一第95頁、卷二第62頁），是足見童右銘本即有施用愷他命之習慣。又童右銘尿液鑑驗報告檢出愷他命陽性反應，可認其於採尿前之96小時內之某時確有施用愷他命之行為，準此以言，童右銘所供最後一次施用愷他命之係在1個月前一節，固非事實，然既童右銘本即有施用愷他命惡習，其於採尿前96小時內之時、地均有施用愷他命之可能，其進入222號房後甫20分鐘即為警臨檢，復未證述曾於222號房施用愷他命，誠難認被告有在華倫汽車旅館222號房無償轉讓愷他命與童右銘施用之犯行。至警方前往華倫汽車旅館222號房臨檢時，戴啟峰自該房浴室窗戶脫逃，經警逮捕，警方進入222號房時，該房有濃郁施用愷他命後殘留氣味一情，固有員警職務報告附卷可佐（見偵5407號卷一第76至77頁），惟甲○○及童右銘均已證述渠等於為警查獲前，在華倫汽車旅館222號房施用愷他命甚明，參諸甲○○於本院審理時前開證述其在華倫汽車旅館222號房待了至少2個小時，才又開221號房，其與蘇鈺婷及戴啟峰才至221號房休息，後來戴啟峰就離開221號房，可認甲○○、戴啟峰已先在華倫汽車旅館222號房至少2小時，渠等復在該房施用愷他命，戴啟峰雖先至221號房，之後復返回222號房，在該房遭警臨檢而自浴室窗戶脫逃遭逮捕，戴啟峰非無可能返回222號房後復施用甲○○所留下之愷他命，致該房內殘留施用愷他命之味道。從而，尚難僅憑警方臨檢華倫汽車旅館222號房時，該房殘留施用愷他命之味道，即認童右銘有在華倫汽車旅館222號房內施用愷他命之行為，更難據童右銘為被告之友人，前往該處尋找被告等情，進一步認被告有在華倫汽車旅館222號房無償轉讓愷他命與童右銘施用之犯行。

　㈤綜上所述，檢察官所舉之各項直接、間接證據，皆未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告確有轉讓甲基安非他命及愷他命與戴啟峰、蘇鈺婷及童右銘施用之轉讓禁藥、偽藥犯行（轉讓第二級、第三級毒品分別與轉讓禁藥、偽藥，屬法規競合，依轉讓禁藥、偽藥罪處斷），本院尚無從形成被告有罪之心證，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。　　

參、本院之判斷：

一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠本案檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法形成被告確有意圖販賣而持有如附表一編號1至6所示之第三級毒品犯行及轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命與戴啟峰、蘇鈺婷及童右銘施用之犯行之確信心證，此部分犯罪皆屬不能證明，原審疏未詳酌上情，均為有罪之諭知及就如附表一編號1至6所示之毒品併予宣告沒收，尚有未洽，被告否認此部分犯行，指摘原判決此部分論斷違誤，為有理由；㈡又按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌（最高法院107年度台上字第3696號判決意旨參照）。次按被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段、何種情況下認罪，以適正地行使裁量權。倘被告係於最初有合理機會時（例如為警查獲或檢察官偵查）即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，若被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。亦即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院109年度台上字第5377號判決意旨參照）。被告於偵查、原審審判中均否認犯行，嗣於本院準備程序即坦承犯罪，仍堪認其認罪乃出於真誠之悔意。而依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，此一量刑因子既有變更，復為原審判決時未及審酌，就被告量刑稍嫌過重，即難謂符合罪刑相當原則。另本案被告所犯在客觀上足以引起一般人之同情，確有刑法第59條情輕法重、顯可憫恕之處，已詳敘於前，原審未及審酌被告於本院審理時出於真誠之悔意認罪之犯後態度，而未依刑法第59條規定減輕其刑，亦難認允洽。從而，被告嗣坦承犯行，請求審酌刑法第57條之規定從輕量刑及請求依刑法第59條之規定酌減其刑，亦為有理由；㈢至被告主觀上係基於販賣營利之意圖，而持有如附表二編號1、4至7所示之第二、三級毒品，僅能適用同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品規定論罪，適用法條上並不存在同時競合同條例第11條第2項、第5項之（單純）持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，原判決理由記載被告持有第二級、第三級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；另併予說明被告所持有如附表二編號1、4所示之第二級毒品，均未逾109年1月15日修正前毒品危害防制條例第11條第4項之純質淨重逾20公克以上，此部分持有行為並不成罪等語（見原判決第13頁），於法亦有未合。從而，原判決既有上開可議之處，已屬無可維持，應由本院撤銷改判，而原判決所定之應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而持有微量或少量第二級毒品成分之錠劑、數量非多之第三級毒品成分錠劑及高達1000包之第三級毒品成分之咖啡包，未及販賣即為警查獲，未致生擴散之結果，惟對於國民健康、社會治安及風氣仍有潛在之高度危害，行為甚值非難，被告嗣於本院準備程序出於真誠悔悟而認罪，兼衡被告未於最初有合理機會之偵查中或原審審判中認罪，嗣於本院準備程序認罪，所節省之訴訟勞費之程度，調整其減輕之幅度；另考量被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第172至173頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收：　

　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查，扣案如附表二編號1之標示「PLUMC」金色包裝錠劑28包、編號4之磚紅色錠劑、碎錠10包，經檢出含有如附表二編號1、4示之第二級毒品成分，業如前述，是扣案附表二編號1、4所示之毒品，爰依前揭規定，均宣告沒收銷燬之。

  ㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1 項定有明文。查，扣案如附表二編號5至7之錠劑及咖啡包，經檢出如附表二編號5至7所示之第三級毒品成分，業如前述，是扣案如附表二編號5至7之毒品，均屬違禁物，爰依前揭規定均宣告沒收之。另如附表一編號1至6所示之物，固檢出如如附表一編號1至6所示之第三級毒品成分，惟並非被告共同意圖販賣而持有者，與被告無何關聯，無從於本案宣告沒收。　　

  ㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案附表二編號8、9所示之物，均係被告與甲○○共同所有，用以供本案犯行所用一情，業經被告自承在卷（見本院卷第115頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。至扣案如附表二編號3所示之點鈔機，係被告所有，且係欲點扣案之現金87萬1000元一情，亦據被告自承在卷（見本院卷第115頁），被告固否認係供本案犯行所用，辯稱扣案之現金87萬1000元係其中約40萬元是其賭博贏來，約40萬元是其父親委託其收取之工資云云，惟此部分為本院所不採（詳後敘述），堪認該點鈔機與本案仍有關聯，應係供本案預備犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。

  ㈣按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院110年度台上字第2231號判決意旨參照）。查，被告丙○○雖迭辯稱：40幾萬元是前一天找爸爸朋友拿，是我爸爸要發給工人工資，我身上另外有幾萬元現金，我就把這些錢一起帶過去我朋友那裡，用我自己身上的幾萬元現金賭博，贏了3、40萬元，當天買點鈔機，要點這些錢。我賭博處的朋友叫「阿兔」，他的手機我忘記了，賭博地點在王田附近，我不知道什麼路云云（見偵5407號卷三第335頁、卷四第54至55頁）；惟被告自承：扣案現金其中40萬元是我爸爸要發的工資，但我沒有其他證據可以證明。另外40幾萬是我賭博贏來的，是我拿我爸爸的40幾萬工資去賭博，贏了3、40萬。而賭博贏了3、40萬的部分，我也沒有其他證據可以證明等語（見本院卷第106頁），是被告所辯，是否屬實，實堪置疑；又被告關於其係以自己所有之資金或其代父親即證人張啟雄（下逕稱其名）收取之工資前往賭博一節，前後供述歧異，已非無瑕疵可指。再衡情，被告受其父親委託收取高達40萬之工資後，竟未先返家，反冒著遺失或遭覬覦被偷、被搶之風險，攜帶巨額現金前往出入複雜之賭場賭博，實有違常情；又張啟雄於偵查證稱：我曾經叫被告丙○○去向我之前的老闆收取欠我的40萬元，我不知道老闆的全名，只知道他叫「阿泰」，因為我是他底下的工頭，我跟他收的是他欠我們工人的薪水，我忘記是哪一天叫被告去收錢的，我沒辦法證明「阿泰」欠我40萬元的事，也沒辦法聯絡「阿泰」出面作證云云（見偵5407號卷四第49至50頁），足見張啟雄固證述曾委託被告向「阿泰」收取40萬元之工資，惟衡情，張啟雄既係工頭，向老闆收取欲發放底下工人之工資，且工資高達40萬元，其竟對於老闆「阿泰」之真實姓名、年籍資料、聯絡方式及該工資係何時、承攬何工程所取得各節，均無法合理說明，亦無法提出任何證據或指出證明方法以實其說，顯見張啟雄證述乃附和被告之詞，委無足採。另甲○○固迭於偵訊、原審及本院審理證稱：被告當天去賭博喝醉酒，他朋友叫我載他去休息，因為我去載他的前一天晚上我發訊息問他在做什麼，他告訴我的云云（見偵5407號卷三第357頁、卷四第34頁；原審卷第210頁；本院卷第183至184頁），惟甲○○亦自承不知賭場所在，只知在大肚，不知被告與何友人前往賭博，不知賭博情形等語（見本院卷第184至185頁），從而，既甲○○對於被告賭博地點、與何人前往、詳細情形為何各節均無法合理說明，自難據為有利被告之認定。稽之，戴啟峰於108年2月13日4時59分許，在華倫汽車旅館與暱稱「時來運轉」對話，並拍攝裝有一袋現金之照片，提及該現金目前不能動用，其手機備忘錄內復有註明「公司開銷」之明細，復於同日7時8分許，在華倫汽車旅館房間與暱稱「小呆瓜」對話，並拍攝現金照片，亦表示該現金目前不能動用等情，有戴啟峰手機對話內容、備忘錄擷圖及員警職務報告附卷可佐（見偵5407號卷三第67至70、77至78頁、卷二第251至252頁)，而依戴啟峰對話之時、地，顯見該袋現金應即係扣案之現金，據此，足見被告辯稱扣案現金係張啟雄委託其收取之工資及其賭博獲利云云，皆非事實。佐以，被告手機備忘錄於108年2月12日下午11時52分亦有不詳帳目之紀錄，此有被告手機擷圖在卷可憑（見偵5407號卷三第62至63頁），而被告確有另與甲○○共同販賣毒品咖啡包犯行，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第2277號判決判處應執行有期徒刑5年6月，再經本院以108年度上訴字第2742號判決上訴駁回，復經最高法院以109年度台上字第3171號判決上訴駁回確定，有臺灣臺中地方法院以108年度訴字第2277號判決（見偵5407號卷四第117至124頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第84至86頁），被告亦自承：我跟甲○○合夥販賣毒品大約半年多，這半年被查獲8、9次，獲利10萬多，其餘的沒有被查獲的，差不多也是獲利10萬多等語（見本院卷第106頁），可證被告尚有未經查獲之其他違法行為。以上綜合判斷，被告就扣案之87萬1000元之來源並未有合理解釋，所辯來自工資及賭博獲利並不足採，反之，被告尚有其他違法行為未遭查獲，堪認扣案之87萬1000元應係產自被告其他違法行為所得，應依上開毒品危害防制條例第19條第3項規定予以宣告沒收。

　㈤至扣案如附表一編號7至12、附表二編號10至18所示之物，分別係被告（見本院卷第115頁）、甲○○（見偵5407號卷三第356至357頁）、戴啟峰（見偵5407號卷一第84頁、卷二第74頁）、蘇鈺婷（見偵5407號卷一第115至116頁、卷二第54至55頁）、童右銘（見偵5407號卷二第61至62頁）及李翊晏（見偵5407號卷二第57至58頁）所有之物，並經渠等供述與本案並無關聯，卷內亦乏證據證明與本案有關聯，均無從宣告沒收，附此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3　　月　　9  　　日

              刑事第五庭  審判長  法  官  張 智 雄 

                                  法  官  林 源 森   

                                  法  官  陳 鈴 香 

以上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                  書記官  王 朔 姿

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表一：華倫汽車旅館221號房及車庫扣得之物

附表二：華倫汽車旅館222號房及車庫扣得之物