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111年度金上訴字第2381號

上  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  楊國慶

選任辯護人  張淳軒律師

上列上訴人因被告組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度重訴字第6號中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第963號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於丙○○有罪部分之宣告刑暨定應執行刑及無罪部分，均撤銷。

丙○○犯如附表一、二、三所示之各罪，各處如附表一、二、三「本院主文」欄所示之刑；如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之各罪之沒收，分別詳如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示。

丙○○前揭撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。

一、丙○○於民國110年11月間，甲○○（已撤回上訴，業經原審判處罪刑確定）於同年12月間，先後加入以不詳之人為首、具有持續性、牟利性之結構性跨境電信詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團），丙○○擔任二線話務手，負責假扮中國公安「任昊天」，倘成功詐騙被害人，可獲參與詐得金額10％為報酬，甲○○擔任三線話務手，佯稱為「陸建強檢察官」及「陳法官」，倘成功詐騙被害人，可獲參與詐得金額8％為報酬；本案詐欺集團之詐騙手法為：由一線話務手假冒新加坡衛生部人員，向新加坡地區之被害人佯稱：身分資料遭盜用，須轉接公安處理云云，再由二線話務手假冒公安，假裝接收報案資料並詢問被害人身分資料後，向被害人佯稱涉及洗錢犯罪，需清查名下帳戶及財產，交由檢察官調查云云，並要求被害人購買特定廠牌手機，其後將被害人身分、財務資料填載於「報案紀錄單」上傳至雲端，將被害人轉接予假冒檢察官或法官之三線話務手；三線話務手與被害人取得聯繫後，即會要求被害人以該手機下載不詳APP程式，被害人點選後，該手機即遭本案詐欺集團「水商」控制，三線話務手即會要求被害人在前開程式輸入被害人名下特定銀行帳戶網路銀行之帳號、密碼，「水商」即亦取得被害人之上開銀行之帳號、密碼，三線話務手即會要求被害人將錢存入該銀行內，本案詐欺集團之「水商」即會將被害人存入之款項自該帳戶轉匯至其他帳戶。

二、丙○○、甲○○與真實姓名年籍不詳之「胡斌」、「趙永吉」、「大金」、「金好運」、「鑫」、「美滋滋」、「海賊王千揚」、不詳水商成員（無證據證明有未滿18歲之人參與本案犯行）共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，在全臺各地，利用網路電話設備，向如附表一、二、三所示之被害人施用如附表一、二、三所示之詐術，致如附表一所示之被害人陷於錯誤，而依指示購買特定廠牌手機、下載特定APP程式（詳如前述）後，將附表一所示之款項匯入其等名下銀行帳戶（詳如附表一「匯款時間及金額」欄所示），再由本案詐欺集團「水商」以上開方式將款項轉匯至其他帳戶而得手；致如附表二、三所示之被害人，受本案詐欺集團話務手之詐術後，因未及匯款，僅止於未遂（丙○○如附表二編號2、附表三編號2至11所示之參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財未遂罪之「罪」及「沒收」部分均已撤回上訴而確定，詳後敘述）。

三、嗣經警於111年1月18日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票及經潘柏瑋、甲○○同意，在臺南市○○區○○路000號（歐薇汽車旅館）查扣如附表四所示之物品，並經聯繫新加坡警方協助訪查被害人，而查悉上情。

壹、本院審理範圍之說明：

一、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又依該條第3項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（除刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素外，尚包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。復按上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴，應向上訴審法院為之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354條前段、第357條第2項前段、第359條分別定有明文。再按撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果不同，被告撤回上訴既係出於自由意志而為之意思表示，於被告撤回上訴後，受理上訴之法院，自不得就該已撤回之上訴，再為裁判（最高法院110年度台上字第331號判決意旨參照）。

二、本案係檢察官及被告丙○○、甲○○（下逕稱其名）提起上訴，依檢察官上訴書及於本院審理時所陳之上訴範圍，已明示僅就原判決關於被告無罪部分（即如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行部分）提起上訴（見本院卷第13至15、144至145、259頁）；另被告刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀均未聲明為一部上訴（見本院卷第41、47至51頁），揆諸上開說明，自應視為有罪部分全部已提起上訴，俾符被告之利益暨上訴聲明之本旨，惟被告嗣於本院準備程序及審理時均表示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第146、283頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷第297頁），是被告嗣既已明示僅就原判決之「刑」部分提起上訴，並撤回量刑以外其餘部分之上訴，揆諸前揭說明，本院僅須就原判決有罪部分（即如附表二編號2、附表三編號2至11所示之犯行）所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決有罪部分就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷並無互相牽動之不可分關係，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決有罪部分所認定之犯罪事實為前提，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。至甲○○已於111年12月30日具狀撤回上訴（見本院卷第237頁），此部分已不在上訴範圍之列，亦非本院審判範圍。綜上，本院僅就原判決諭知被告無罪及有罪部分之「刑」予以審理。

貳、被告如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行部分（即原判決諭知無罪部分）：

一、證據能力：

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備及審理程序均表示同意作為證據（見本院卷第149至154、276至283頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

　㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告於本院審判中否認如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行，辯稱：此部分不是我做的云云（見本院卷第147、293頁）；辯護意旨亦稱：原判決審酌詐欺集團層層分工之特殊犯罪型態，就共同正犯之認定，以各犯罪組合受上層指示，對其等所負責施以詐術之被害人法益負責，即已足彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，倘要對其等所不知悉之其他犯罪組合所為之犯罪行為負責，恐有過度評價之虞，認被告僅需就所分擔之部分犯行負責，並無違誤云云（見本院卷第293至294頁）。經查：

　㈡如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行，有如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之證據欄所示事證附卷可稽，另有臺灣苗栗地方法院111年度聲搜字第15號搜索票（見偵963卷一第47頁、第61頁）、臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄（見偵963卷一第55頁至第56頁、第69頁至第70頁）、數位證物勘察採證同意書（見偵963卷一第75頁、第89頁）、IMEI碼：000000000000000行動電話內電磁紀錄截圖（含詐欺講稿、通訊軟體對話紀錄等）（見偵964卷一第27頁至第138頁）、IMEI碼：000000000000000行動電話內電磁紀錄截圖（含詐欺講稿、通訊軟體對話紀錄等）（見偵964卷一第139頁至第346頁、偵964卷二第3頁至第39頁）、IMEI碼：000000000000000行動電話內電磁紀錄截圖（含詐欺講稿、通訊軟體對話紀錄等）（見偵964卷二第41頁至第110頁）、IMEI碼：000000000000000行動電話內電磁紀錄截圖（含詐欺講稿、通訊軟體對話紀錄等）（見偵963卷一第203頁至第318頁、偵963卷二第3頁至第131頁）、IMEI碼：000000000000000行動電話內電磁紀錄截圖（含詐欺講稿、通訊軟體對話紀錄等）（見偵963卷二第133頁至第202頁）、苗栗縣警察局刑事警察大隊刑案蒐證相片（見偵963卷二第203頁至第212頁）、上海市檢察機關工作證翻拍照片（見偵963卷二第213頁）、扣案手機畫面翻拍照片（含WhatsApp編輯資料、聯絡資訊、對話紀錄等）（見偵963卷二第215頁至第225頁）、台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、行動上網資料查詢（見偵963卷二第227頁至第246頁）、SKYPE群組春日防衛隊之對話紀錄截圖（見偵963卷二第367頁至第369頁、偵963卷三第205頁至第246頁、偵963卷四第55頁至第209頁）、被告扣案5支手機之IMEI序號照片（見偵963卷三第3頁至第5頁）、甲○○之IPHONE13相關資訊（含手機外觀照片、查詢單明細、關於本機畫面截圖、WhatsApp聯絡資訊及對話內容截圖、詐欺講稿）（見偵963卷三第15頁至第106頁）、WhatsApp對話紀錄截圖（見偵963卷四第51頁至第53頁）、苗栗地檢署111年5月18日苗檢松陽111偵963字第1119012200號函暨檢送內政部警政署刑事警察局111年5月12日刑際字第1110701552號函檢附被害人丁馳宇辨識並指認假冒陸建強檢察官歹徒音檔之聲明書及本局駐星聯絡組陳報單（見原審卷第119頁至第145頁）在卷可憑，從而，如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示被害人遭本案詐欺集團詐欺取財既遂及未遂之事實，已堪認定。

　㈢按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院69年度台上字第199號判決意旨參照）。次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。復按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本案詐欺集團運作模式係由一線話務手假冒新加坡衛生部人員，向新加坡地區之被害人佯稱：身分資料遭盜用，須轉接公安處理云云，再由二線話務手假冒公安，假裝接收報案資料並詢問被害人身分資料後，向被害人佯稱涉及洗錢犯罪，需清查名下帳戶及財產，交由檢察官調查云云，並要求被害人購買特定廠牌手機，其後將被害人身分、財務資料填載於「報案紀錄單」上傳至雲端，將被害人轉接予假冒檢察官或法官之三線話務手；三線話務手與被害人取得聯繫後，即會要求被害人以該手機下載不詳APP程式，被害人點選後，該手機即遭本案詐欺集團「水商」控制，三線話務手即會要求被害人在前開程式輸入被害人名下特定銀行帳戶網路銀行之帳號、密碼，「水商」即亦取得被害人之上開銀行之帳號、密碼，三線話務手即會要求被害人將錢存入該銀行內，本案詐欺集團之「水商」即會將被害人存入之款項自該帳戶轉匯至其他帳戶，足見組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，非為立即實施犯罪而隨意組成，可認本案詐欺集團屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織無誤。又本案詐欺集團犯罪型態既係由集團一線、二線、三線話務手及水商各角色彼此縝密分工，各司其職，且各線話務手及水商各自所負責之工作均係可否遂行詐欺取財犯行及取得詐欺犯行不法利益，極為重要之節點，為整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之一環，則各線話務手及水商顯然係各自分擔部分犯罪行為，相互利用彼此部分行為，以完成詐欺取財犯罪之目的，各線話務手及水商所分擔之部分犯行，均在渠等詐欺取財犯罪計畫及合同意思範圍內，縱僅分擔犯罪行為之一部，仍應對於全部所發生之結果，即全部犯行共同負責。準此以言，被告加入本案詐欺集團，擔任二線話務手，負責假扮中國公安「任昊天」接續施行詐術，被告與其他一線、二線、三線話務手及水商雖彼此不全然相識，然依被告所供（見偵963號卷二第295至297、306至308、325、327、353至364頁、卷三第273至276頁；原審卷一第50頁），足見其對於本案詐欺集團之一線、二線、三線、水商彼此間大致分工具有認識，且知悉各線話務手及水商所負責之工作均係可否遂行詐欺取財犯行及取得詐欺犯行不法利益，極為重要之節點，且為不可或缺之一環，被告顯然係分擔自己二線話務手之部分犯罪行為，再利用一線、三線話務手、水商所分擔之部分犯罪行為，以完成詐欺取財犯罪之目的，縱被告僅就其分工部分依其績效按比例獲取報酬，然此僅係共犯間分贓比例問題，各線話務手及水商之犯行，無論係縱向或橫向節點，均屬渠等整體詐欺取財犯罪計畫之部分行為，且未逾合同意思之範圍，揆諸上開說明，被告縱僅參與如附表二編號2、附表三編號2至11所示之部分犯行之實施，未參與如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行，仍應就本案詐欺集團其他一線、二線及三線成員所為本案全部犯行負共同正犯之責任。被告辯稱其僅就所分擔之部分犯行負責云云，及辯護意旨稱令被告就其他共犯全部行為負責顯過度評價云云，皆屬無據，俱無足採。

　㈣綜上，被告如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之各次詐欺取財事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠核被告就如附表一編號1至2所示部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（下逕稱加重詐欺取財罪）；附表二編號1、附表三編號1所示之犯行部分，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪（下逕稱加重詐欺取財未遂罪）。

　㈡被告與「胡斌」、「趙永吉」、「大金」、「金好運」、「鑫」、「美滋滋」、「海賊王千揚」、不詳水商成員間，各自分擔實施本案詐欺取財部分犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目的，彼此間，就上開加重詐欺取財既遂、未遂犯行有犯意之聯絡、行為之分擔，應論以共同正犯。

　㈢罪數之說明：

　⒈被告如附表一編號1至2所示之被害人因受詐欺後多次匯款，乃本案詐欺集團成員以同一詐欺手法訛詐同一被害人，致其等於密接時間多次匯款，是本案詐欺集團施用之詐術、詐欺對象相同，侵害同一被害人財產法益，均係為達詐欺同一被害人目的，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，俱屬接續犯之單純一罪，應各論以一加重詐欺取財罪。

　⒉按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之「首次」加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109年台上字第3945號判決參照）。又按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院110年度台上字第4697號判決意旨參照）。查，依卷內證據，本案詐欺集團成員首次事實上詐欺取財犯行應係如附表一編號1所示之犯行，是被告加入本案詐欺集團後所犯如附表一編號1所示之事實上「首次」加重詐欺犯行原應論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之想像競合，惟因原判決認被告如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行不能證明，均諭知無罪，另認被告如附表二編號2所示之犯行為首次加重詐欺取財犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪之想像競合犯，而被告僅就量刑部分上訴，此部分論斷縱有違誤，本院仍無從審究。準此，既原判決已就被告所犯參與犯罪組織罪與如附表二編號2所示之加重詐欺取財未遂犯行論以想像競合犯，顯然該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，揆諸上開判決意旨，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則，故被告如附表一編號1所示之犯行僅論以加重詐欺取財罪，其餘如附表一編號2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行亦不再重複論以參與犯罪組織罪。

　⒊被告所犯如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行，係侵害不同被害人財產法益，犯意各別，各具獨立性，應予分論併罰。

　㈣刑之加重、減輕事由之說明：

　⒈按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。次按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。又依司法院釋字第775號解釋意旨，關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」（最高法院111年度台上字第2825號判決意旨參照）。查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官皆已主張並具體指出證明之方法，並經本院踐行調查、辯論程序（見本院卷第291至292頁）。本院查，被告前因妨害秩序案件，經臺灣臺中地方法院以110年度原簡字第10號判決判處有期徒刑6月確定，於110年8月19日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第108頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，觀諸被告構成累犯之前案為妨害秩序罪，與本案之犯罪類型、態樣固均不相同、罪質互殊，惟被告於前案有期徒刑易科罰金執行完畢後，理應產生警惕作用，期能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然未滿半年即再犯本案如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之各罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指應量處最低法定刑，且無法適用刑法第59條規定減輕之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第47條第1項前段規定，就被告本案所犯如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之各罪均加重其刑。　　　

　⒉被告就如附表二編號1、附表三編號1所示之犯行，均已著手於加重詐欺取財之實行而不遂，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，此部分並依法先加後減之。　

四、上訴理由之論斷：　

　㈠被告如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行事證明確，已如前述，原審未詳予勾稽上揭不利被告之證據，即認不能證明被告此部分犯罪，遽為無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分有違誤，為有理由，應由本院將原判決關於被告無罪部分均撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，竟不思合法途徑賺取錢財，受高額報酬誘惑，無視詐欺犯罪造成許多被害人無辜受騙、財產盡失之嚴重後果，執意以身試法，加入本案詐欺集團（參與犯罪組織部分不予審酌），共同向新加坡被害人施詐，渠等貪圖不法所有之心態誠屬可議，且損害我國國際形象甚鉅，所為實不足取；被告前亦加入設立在臺灣之電信機房而犯加重詐欺取財未遂罪，經臺灣高等法院109年度原上訴字第74號判決判處罪刑確定，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，是被告前已有同類型之犯行經法院判刑，竟於緩刑期間內仍再為本案詐欺犯行，顯然前次偵查、審理過程，其等並無反省己過之意；再衡酌被告在本案詐欺集團擔任二線話務手之角色及分工，本案如附表一所示被害人之受害金額，另如附表二編號1、附表三編號1所示之犯行止於未遂；兼衡被告於犯後坦認犯行，惟經原審判決部分無罪後，改口否認此部分犯行之態度，及其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第294頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1「本院主文欄」所示之刑（定應執行部分詳後敘述）。

　㈢沒收：

　⒈扣案如附表四編號1至4所示之物，為被告所有，供本案犯行所用一情，業據被告供述明確（見偵963卷二第299頁至第300頁；原審卷第441頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定於被告所犯之如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之罪刑項下宣告沒收之。至扣案如附表四編號5至8所示手機，固經警方勘察採證與本案如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行相關，有數位證物勘察採證同意書、各該手機內電磁紀錄截圖等存卷可憑（見偵963卷一第89頁、第91頁至第318頁、偵963卷二第3頁至第202頁、偵963卷三第15頁至第106頁），惟乃甲○○所有，並非被告所有，亦無證據證明被告對之有事實上處分權限，自無從於本案被告如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行宣告沒收，附此敘明。

　⒉扣案如附表四編號9至11所示之物，被告供稱：附表四編號9至11之手機、現金都是我私人的，與本案無關等語（見偵963卷三第274頁；原審卷第441頁）；另其餘非被告所有之物，尚無證據證明與本案如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行相關，自無從宣告沒收。

　⒊被告供稱：尚未取得本案詐欺集團給予之報酬，其幫甲○○打掃、準備餐點，甲○○尚未給予報酬等語（見原審卷第440、441頁），故依卷附證據資料，尚無從認定被告已因如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號1所示之犯行獲取犯罪所得，亦無從宣告沒收。　

參、被告如附表二編號2、附表三編號2至11所示之犯行（即原判決諭知罪刑及沒收部分）：

一、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名：

　㈠犯罪事實：　

　⒈甲○○於民國110年12月間、丙○○於同年11月間，先後加入以不詳之人為首、具有持續性、牟利性之結構性跨境電信詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團），甲○○擔任三線話務手，佯稱為「陸建強檢察官」及「陳法官」，倘成功詐騙被害人，可獲參與詐得金額百分之8為報酬；丙○○擔任二線話務手，負責假扮中國公安「任昊天」，倘成功詐騙被害人，可獲參與詐得金額百分之10為報酬。本案犯罪組織之詐騙手法為：由一線話務手假冒新加坡衛生部人員，向新加坡地區之被害人佯稱：身分資料遭盜用，須轉接公安處理云云，再由二線話務手假冒公安，假裝接收報案資料並詢問被害人身分資料後，向被害人佯稱涉及洗錢犯罪，需清查名下帳戶及財產，交由檢察官調查云云，並要求被害人購買特定廠牌手機，其後將被害人身分、財務資料填載於「報案紀錄單」上傳至雲端，將被害人轉接予假冒檢察官或法官之三線話務手；三線話務手與被害人取得聯繫後，即會要求被害人以該手機下載不詳APP程式，被害人點選後，該手機即遭本案詐欺集團「水商」控制，三線話務手即會要求被害人在前開程式輸入被害人名下特定銀行帳戶網路銀行之帳號、密碼，「水商」即亦取得被害人之上開銀行之帳號、密碼，三線話務手即會要求被害人將錢存入該銀行內，本案詐欺集團之「水商」即會將被害人存入之款項自該帳戶轉匯至其他帳戶。

　⒉甲○○（指附表一、二、三）、丙○○（指附表二編號2、附表三編號2至11）與真實姓名年籍不詳之「胡斌」、「趙永吉」、「大金」、「金好運」、「鑫」、「美滋滋」、「海賊王千揚」（無證據證明有未滿18歲之人參與本案犯行）共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺之犯意聯絡，在全臺各地，利用網路電話設備，與附表一、二、三所示之被害人聯繫並施用詐術，欲向被害人詐取財物，致附表一所示之被害人等陷於錯誤，而依指示購買特定廠牌手機、下載特定APP程式（詳如前述）後，將附表一所示之款項匯入其等名下銀行帳戶（詳如附表一「匯款時間及金額」欄所示），再由本案詐欺集團「水商」以上開方式將款項轉匯至其他帳戶而得手；至附表二、三所示之被害人，受本案詐欺集團話務手之詐術後，因未及匯款，僅止於未遂。

　⒊嗣經警於111年1月18日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票及經潘柏瑋、甲○○同意，在臺南市○○區○○路000號（歐薇汽車旅館）查扣如附表四所示之物品，並經聯繫新加坡警方協助訪查被害人，而查悉上情。

　㈡所犯罪名：　

　⒈核被告就犯罪事實⒈所示之參與犯罪組織及犯罪事實⒉之附表二編號2所示部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（為繼續犯之一罪）、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；就犯罪事實二之附表三編號2至11所示部分，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪（下均逕稱加重詐欺取財未遂罪）。

　⒉被告上開所為加重詐欺取財未遂之行為，或有對於同一被害人以多次撥打電話之方式施以詐術，然其此部分主觀上係各基於單一之加重詐欺取財未遂之犯意，客觀上各係於密切接近之時地實行，侵害同一之被害人財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價較為合理，而應分別各論以加重詐欺取財未遂之接續犯一罪。

　⒊被告如附表二編號2、附表三編號2至11所示之犯行，與不詳之「胡斌」、「趙永吉」、「大金」、「金好運」、「鑫」、「美滋滋」、「海賊王千揚」等人，應論以共同正犯。

　⒋被告所犯參與犯罪組織罪，與其首次詐欺犯行即附表二編號2所示之加重詐欺取財罪，各有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一較重之加重詐欺取財未遂罪處斷。

　⒌刑之減輕事由：　　

  ⑴被告就如附表二編號2、附表三編號2至11所為三人以上共同詐欺取財未遂部分，均已著手於三人以上共同詐欺取財行為之實行不遂，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

  ⑵被告於偵查及審判中均自白參與犯罪組織犯行，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定原應減輕其刑，而被告所犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

二、上訴理由之論斷：　

　㈠原審經審理結果，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

　⒈按司法院釋字第775號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1項累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最低本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決意旨參照）。次按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。次按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官皆已主張並具體指出證明之方法，並經本院踐行調查、辯論程序（見本院卷第291至292頁）。本院查，被告前因妨害秩序案件，經臺灣臺中地方法院以110年度原簡字第10號判決判處有期徒刑6月確定，於110年8月19日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第108頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前案為妨害秩序罪，與本案之犯罪類型、態樣固均不相同、罪質互殊，惟被告於前案有期徒刑易科罰金執行完畢後，理應產生警惕作用，期能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然未滿半年即再犯本案如附表二編號2、附表三編號2至11所示之各罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指應量處最低法定刑，且無法適用刑法第59條規定減輕之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，應依刑法第47條第1項前段規定。本案檢察官於起訴時（見原審卷一第9至17頁）及原審審判中（見原審卷一第446至449頁），就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，均未主張並具體指出證明方法（見原審卷第7至9、96至98頁），原審未論以累犯或依累犯規定加重其刑，於法固無不合，惟原審亦未將被告之累犯前科紀錄列為量刑審酌事由予以評價，顯然疏未審酌上開構成累犯之情形，難謂符合罪刑相當原則，自非允洽。而本案上訴後，檢察官已於本院審理時就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，予以主張並具體指出證明方法，且本院審酌司法院釋字第775號意旨，認有依累犯規定加重其刑之必要，自應由本院將原判決如附表二編號2、附表三編號2至11所示各罪之刑撤銷，改論以累犯並加重其刑。復按刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱之為「上訴禁止不利益變更原則」。依上開規定，若檢察官為被告之不利益上訴，或因下級審判決適用法條不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較下級審判決為重之刑。本案既因原判決如附表二編號2、附表三編號2至11所示之各罪因未適用累犯之規定，而有適用法條不當之違誤而撤銷改判，自無禁止不利益變更原則之適用，附此敘明。

　⒉原判決理由欄㈦刑之減輕事由載敘：「被告於偵查及審判中均自白參與犯罪組織犯行，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定原應減輕其刑，而被告所犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，依照前開說明，本院於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由。」等語，惟於㈧量刑審酌卻未將此輕罪減輕事由列入（見原判決第12至14頁），難認已充足評價，故原判決如附表二編號2所示之罪之量刑，亦有未洽，應予撤銷，於量刑時併予衡酌上開輕罪原得減輕其刑之事由。

　⒊至被告上訴雖指摘原判決有罪部分之量刑及定應執行刑過重，以被告犯後坦承犯行為由，請求列入刑法第57條或第59條之審酌事項，從輕量刑云云（見本院卷第48至51頁），惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非漫無限制。復按刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。本案被告受高額報酬誘惑，加入本案詐欺集團，擔任二線話務手，依其情節，誠難認有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，自無刑法第59條之適用。又原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，包括上訴意旨所指摘之被告坦承犯行之態度，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所犯如附表二編號2、附表三編號2至11所示之各罪分別量刑，復依數罪併罰規定，就各罪刑間之整體關係，酌定其應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。甚且，原判決未依累犯規定對被告加重其刑，依刑法第25條第2項規定對被告減其刑後，得量處之最低法定刑為有期徒刑6月，原審各量處有期徒刑7月，均僅在法定最輕本刑之上酌加1月，皆屬低度量刑，而所定之應執行1年10月，亦給予相當之恤刑，均難認過重，被告上訴以前詞指摘原判決量刑及定應執行刑過重，難認有理由。惟原判決既有上述未適用累犯規定加重其刑及未於量刑時併予衡酌輕罪原得減輕其刑之事由，而有違誤，仍應由本院撤銷改判，而原判決如附表二編號2、附表三編號2至11所示犯行所定之應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，竟不思合法途徑賺取錢財，受高額報酬誘惑，無視詐欺犯罪造成許多被害人無辜受騙、財產盡失之嚴重後果，執意以身試法，加入本案詐欺集團，共同向新加坡被害人施詐，渠等貪圖不法所有之心態實不足取，且損害我國國際形象甚鉅，所為實不足取；被告前亦加入設立在臺灣之電信機房而犯加重詐欺取財未遂罪，經臺灣高等法院109年度原上訴字第74號判決判處罪刑確定，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，是被告前已有同類型之犯行經法院判刑，竟於緩刑期間內仍再為本案如附表二編號2、附表三編號2至11所示之詐欺犯行，顯然前次偵查、審理過程，並無反省己過之意；再衡酌被告在本案詐欺集團擔任二線話務手之角色及分工，如附表二編號2、附表三編號2至11所示之犯行均止於未遂；兼衡被告於犯後始終坦認此部分犯行，態度良好，及其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第294頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號2、附表三編號2至11「本院主文欄」所示之刑。再者，被告前開撤銷改判部分所處之刑，符合數罪併罰之要件，審酌如附表一、二、三所示之各次犯罪手段與態樣相同，同為侵害財產法益，且各罪所擔任之角色均相同，乃加入同一詐欺集團擔任二線話務手所為，屬同期間之犯罪，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，定其應執行之刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官黃智勇提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

              刑事第五庭  審判長  法  官  張 智 雄 

                                  法  官  林 源 森   

                                  法  官  陳 鈴 香 

以上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                  書記官  王 朔 姿

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

附錄論罪科刑法條：

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：