裁判書系統

111年度上易字第1135號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  劉蕙芳

選任辯護人  顏瑞成律師

被      告  劉傑元

選任辯護人  黃心慈律師（112.4.6解除委任）

            戴宇欣律師

上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第81號中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第23045號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

劉蕙芳共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應依附件所示本院112年度刑上移調字第58號調解筆錄條件向被害人田桂英支付損害賠償；另應於緩刑期內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時義務勞務。

劉傑元共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、劉蕙芳為「銓盛開發有限公司」（下稱銓盛公司）業務員，劉傑元則為「豐陽開發有限公司」業務員。劉蕙芳前曾以投資靈骨塔位買賣可獲取高額利潤方式，誘使田桂英以1個靈骨塔位新臺幣（下同）15萬8000元之價格，陸續購入14個靈骨塔位（共花費221萬2000元），詎劉蕙芳因見田桂英對其信任備至而認為有機可乘，竟與劉傑元共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國109年10月28日至同年00月00日間某日，由劉蕙芳介紹劉傑元給田桂英認識，劉蕙芳與劉傑元並向田桂英佯稱：劉傑元接觸很多人與大公司，對靈骨塔位需求量很多、單價更好，可仲介買家購買田桂英所購入之靈骨塔位，1個靈骨塔位可賣到100萬元，而且快的話明年元宵節就可以交易，但這樣交易金額會很大，需要繳納40％的所得稅，可以透過購買「琉璃骨灰罐」做公益捐贈的方式，達到「節稅」目的云云，要求田桂英加購「琉璃骨灰罐」，使田桂英信以為真而陷於錯誤，於109年12月17日以1個「琉璃骨灰罐」15萬8000元之價格，向劉蕙芳購買10個「琉璃骨灰罐」，並交付158萬元之現金給劉蕙芳，而劉蕙芳則於109年12月25日至000年0月00日間某日，交付田桂英「千慈琉璃生命寶座」之提貨單（即「琉璃骨灰罐」提貨單，寄託日期自109年12月25日起算1年）。後因劉蕙芳、劉傑元又以7％稅率申請審核未通過為由，要求田桂英必須再購買「琉璃骨灰罐」，補足稅額254萬元云云，田桂英始察覺有異，認其遭受詐騙並報警處理，因而查悉上情。

二、案經田桂英訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力說明：

　㈠本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、上訴人即被告劉蕙芳、劉傑元及其等辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。至被告劉傑元及其辯護人雖就證人即告訴人田桂英警詢證述及員警陳威中所製作之職務報告，認屬傳聞證據，不具證據能力，然因本院並未以前揭證據作為認定本案被告劉傑元犯罪之證據資料，自不贅述前揭證據之證據能力有無及原因。

　㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　

    訊據被告劉蕙芳就其所涉前揭詐欺告訴人田桂英（下稱告訴人）之犯罪事實於本院審理時已坦承在卷，然辯稱：均係其1人所為並無共犯等語；被告劉傑元則坦承：我曾因隨機電話推銷與告訴人有業務接觸，見過3、4次面，告訴人有詢問過我殯葬相關資訊，我當初是想要賣塔位給告訴人，但沒有推銷產品成功。告訴人曾跟其提過被告劉蕙芳，說其這些物件都是從被告劉蕙芳處取得等語。被告劉傑元之辯護人則為其辯稱：被告劉傑元與被告劉蕙芳分屬不同公司，被告劉傑元固曾向告訴人推銷過殯葬產品，但未曾進行過任何交易，且被告劉傑元與告訴人係於110年1月始透過隨機撥打電話方式認識告訴人，而被告劉蕙芳亦始終陳稱係其個人向告訴人推銷販售骨灰罐，另參酌告訴人亦陳稱除與被告劉傑元及劉蕙芳接觸外，亦曾與其他很多殯葬業者接觸，且告訴人就究竟係何人向其推銷，推銷話術及收據交付對象有說詞反覆之情，無法排除告訴人將與其他殯葬業者之接觸交易過程誤認對象為被告劉傑元。至被告劉傑元於偵訊時陳稱曾聽聞告訴人提及節稅等詞，僅係被告劉傑元曾單方面聽聞此訊息，不代表被告曾以該等話術詐騙告訴人等語。經查：

　㈠被告劉蕙芳為銓盛公司之業務員，告訴人前曾向被告劉蕙芳以1個靈骨塔位15萬8000元價格，購入14個靈骨塔位（共花費221萬2000元），嗣告訴人又於109年12月17日，以1個「琉璃骨灰罐」15萬8000元之價格，向被告劉蕙芳購買10個「琉璃骨灰罐」，並交付158萬元現金給被告劉蕙芳，被告劉蕙芳則於109年12月25日至000年0月00日間之某日，交付告訴人「千慈琉璃生命寶座」之提貨單（即「琉璃骨灰罐」提貨單，寄託日期自109年12月25日起算1年）之事實，業據證人即告訴人於偵訊及原審審理時證述甚詳（見偵卷第174至176、178至179頁、原審卷第122至177頁），且為被告劉蕙芳所不爭執，並有被告劉蕙芳與告訴人之電話錄音譯文、監視器錄影翻拍畫面、指認犯罪嫌疑人紀錄表、中國信託商業銀行股份有限公司110年3月15日中信銀字第110224839058569號函及檢附詮盛公司帳號00000000000號帳戶交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局太平分局新平派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、告訴人申設之合作金庫銀行竹東分行存款存摺封面及內頁交易明細、新北市淡水地政事務所110年2月8日新北淡地登字第1106031864號函、告訴人之土地所有權狀、展雲事業股份有限公司蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀14份、脫蠟琉璃生命寶座（骨灰罐）產品認證書、「千慈琉璃生命寶座」（骨灰罐）寄託契約暨提貨單10份、被告劉蕙芳銓盛公司之名片、車號000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表及照片在卷可稽（見偵卷第35至41、47、61至147、153至157），此部分事實應先堪認定。

　㈡被告劉蕙芳於109年10月28日至同年00月00日間某日，介紹被告劉傑元給告訴人認識，被告劉蕙芳與劉傑元共同對告訴人施用詐術之事實：　　

    1.證人即告訴人於偵訊及原審審理時均證稱：被告劉蕙芳說她是仲介，有管道知道之前秦庠鈺互助會的事情，就說可以用靈骨塔讓我們受害者可以去多多少少要一些補償回來，去把靈骨塔申請回來轉賣獲利，我有申請20個靈骨塔位的權利，但我實際上只有錢向被告劉蕙芳買14個靈骨塔位，剩下6個被告劉蕙芳就說放棄很可惜，她用她朋友名字去申請那6個塔位，當時被告劉蕙芳說她是仲介，轉賣1個塔位可以賣40、50萬元，可以委託他們幫我賣掉，我向被告劉蕙芳總共買了14個靈骨塔位後，我就沒有什麼錢，後來就是要賣掉，被告劉蕙芳就說要介紹更厲害的人可以賣到更高價，被告劉蕙芳就介紹被告劉傑元給我認識，說是被告劉傑元接觸的人更多、賣的價格更好，被告劉傑元說他有接觸大公司，門路很多，需要的量多，且單價更好，1個塔位可以賣100萬元，於次年即110年的元宵節就可以交易，但因為這個交易金額很大，依所得稅法我要繳的稅也會非常多，要繳到40％的所得稅，要繳到好幾百萬元，假如我做節稅的動作，說不定先送個7、8％審就過了，可以省下一大筆錢，就說可以透過購買「琉璃骨灰罐」捐給公家機關，做公益捐贈的方式，達到節稅目的，後來被告劉傑元開車與被告劉蕙芳一起來，我於109年12月17日交給被告劉蕙芳現金158萬元，被告劉蕙芳是開銓盛公司的收據給我，後來他們將骨灰罐的提貨憑證給我，就把那收據收回去了，我買塔位的目的就是希望後續能夠透過被告劉蕙芳或被告劉傑元賣掉，我自己家族在新竹就有族塔，根本不需要買這麼遠的塔位，我買骨灰罐的目的就是想要做捐贈節稅，也不是要買，我一次會買到10個骨灰罐就是被告劉蕙芳、劉傑元說要做捐贈節稅用的，所以雖然提貨憑證上有寫每年還要支付保管費用，但我想說交易完成我就捐贈出去了，後來被告劉傑元說我之前這158萬元的骨灰罐大概7％多，要再補個16％左右，所以還要254萬元，我付了這麼多錢，我也很擔心這買賣可不可以成，所以在一個晚上連續與被告劉蕙芳有2通電話，我一直問被告劉蕙芳說這個會不會是騙人的，是不是真的有這麼一回事，被告劉蕙芳就掛這個包票要讓我安心，說如果沒有完成交易的話就會全部退錢，被告劉蕙芳跟我說在元宵節前就可以賣出，而我在電話中也有問她說是不是可以就做這7％就好了，後來要再加這16％我認為我沒有辦法負擔，他們在電話中每次講到節稅都是用「省」這個關鍵字替代，所以都要求見面再講，因為我一直質疑說這麼久了都還沒有做成交易，還要一直付錢，我就很焦慮，所以被告劉蕙芳在電話中就是用百分之百退費來安定我的心，並向被告劉蕙芳提要借50萬元來付250萬元節稅的費用，被告劉蕙芳在電話中說你們自己講的你們自己比較清楚這些話，感覺就是想要開脫的意思，所以我才說我做捐贈的骨灰罐交錢給她的時候，她開給我的收據就是開銓盛公司的，所以她騙我買骨灰罐的也是她們公司賣的，就我的理解我交給被告劉蕙芳包含塔位200多萬元、骨灰罐158萬元都是由被告劉蕙芳收執的，被告劉蕙芳說這個案子沒有完成就全部退費，就是要把這些錢全部退給我等語（見偵卷第175至176、178至179頁、原審卷第126至153、172至176頁）。

　　⒉被告劉蕙芳與告訴人間之電話錄音內容略以：

    　⑴第一通：　

      ⑵第二通：

　　  有被告劉蕙芳與告訴人田桂英之對話錄音譯文可稽（偵卷第35至41頁），並經原審勘驗屬實（原審卷第86至87頁）。

　　⒊由前揭被告劉蕙芳與告訴人間之電話錄音內容可知，告訴人確曾與被告劉蕙芳討論仲介轉售靈骨塔與骨灰罐及向被告劉蕙芳借錢處理「節稅」等事宜，告訴人並向被告劉蕙芳提及跟「劉先生」講過金額太高而無力支付等語，而被告劉蕙芳亦未予完全否認，反而向告訴人保證已向公司爭取，若未能於元宵節前完成則承諾全額退費，且向告訴人確認「當初他跟妳講清楚，細節部分我（即指被告劉蕙芳）再過去跟妳講」等語，核與告訴人前揭證述內容均互核相符，堪以採信。足認被告劉蕙芳確有於109年10月28日（即告訴人購入靈骨塔位後）至同年12月17日（即告訴人交付被告劉蕙芳購買「琉璃骨灰罐」價金）間某日，介紹「劉先生」給告訴人認識，被告劉蕙芳與「劉先生」並共同對告訴人佯稱：「劉先生」接觸很多人與大公司，對於靈骨塔位需求量很多、單價更好，可仲介買家購買告訴人購入之靈骨塔位，1個靈骨塔位可賣到100萬元，且快的話明年元宵節就可以交易，但這樣交易金額會很大，需要繳納40％的所得稅，可透過購買「琉璃骨灰罐」做公益捐贈的方式，達到「節稅」目的云云，要求告訴人再加購「琉璃骨灰罐」等施用詐術之事實，應堪認定。

　　⒋被告劉蕙芳介紹予告訴人認識之「劉先生」，及被告劉蕙芳與告訴人前揭通話過程中所指「劉先生」即係被告劉傑元：

　　　告訴人自偵訊至原審審理時，屢屢於具結後指證當時被告劉蕙芳所介紹，告知可仲介高價轉售靈骨塔管道，並向告訴人說明可透過購買琉璃骨灰罐捐贈節稅者，即係被告劉傑元，並提出被告劉傑元個人使用名片附卷供參（見偵卷第147頁），又依前揭告訴人與被告劉蕙芳之通話內容，告訴人曾向被告劉蕙芳提及其曾跟「劉先生」反應金額太大無法支應，及被告劉蕙芳介紹「劉先生」予告訴人，告以財團收購會比較好的價錢及為了節稅又多花150餘萬元等情，該「劉先生」姓氏與被告劉傑元相符；被告劉傑元亦自承係從事殯葬相關行業，曾與告訴人數次見面提及靈骨塔等買賣，告訴人並曾向其詢問過節稅等情（見偵卷第179頁），亦即被告劉傑元自承與告訴人接觸之原因、目的與告訴人所陳有高度雷同重疊；此外，被告劉傑元亦自承與告訴人見面次數達3、4次，故告訴人尚無因僅偶一見面致誤認之虞；且告訴人與被告劉傑元均未陳稱雙方有何怨隙之處，亦可排除告訴人有刻意誣陷被告劉傑元之動機。又告訴人於原審進行交互詰問時，經審判長向當時以證人身分作證之告訴人表示被告劉傑元陳稱係告訴人告知劉傑元有關其向劉蕙芳購買塔位、諮詢骨灰罐的事，告訴人並未向劉傑元購買骨灰罐等情，有何意見後，告訴人明確證稱：他這個根本就是全部都是謊話，我會認識劉傑元就是劉蕙芳的介紹等語（原審卷第176頁），更可認告訴人對於與被告劉傑元認識之原因及往來過程無誤認之虞。又告訴人於偵訊及原審審理時指證遭被告劉蕙芳及劉傑元詐騙經過，除經告訴人提出前揭相關交易證據資料外，亦經被告劉蕙芳於本院時坦承在卷，更可認告訴人指證為能順利出售靈骨塔，於被告劉蕙芳介紹下，與被告劉傑元認識，並由被告劉傑元及劉蕙芳輪番告以可透過購買琉璃骨灰罐捐贈節稅方式，致告訴人誤信為真，而購買琉璃骨灰罐等情為真。從而，綜前各情，本院認告訴人於偵訊及原審審理時證述所為前揭證述之可信度極高，且有告訴人所提出前揭名片及通話記錄可資佐證，應可認告訴人指證被告劉傑元即係被告劉蕙芳所介紹，且與被告劉蕙芳共同為本案犯行等證述可信為真實。

    ⒌按刑法上詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，在互負義務之雙務契約，何種行為非屬單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，依手法可分為「締約詐欺」、「履約詐欺」二類型，前者係指行為人於訂約時，使用詐騙欺罔之手段，讓被害人對於締約之重要基礎事實發生錯誤之認知，而締結對價顯失均衡的契約；後者又可分為「純正的履約詐欺」，即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（例如以膺品、次級品代替真品、高級品等），及「不純正的履約詐欺」，即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。而關於「締約詐欺」之施用詐術手段，即行為人對於被害人意思形成過程中屬於重要而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使被害人因誤信而陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤而言，侵害被害人意思表示形成過程之自由。蓋詐欺之行為人慣於利用被害人之需求、疏忽、恐懼、同情、貪財、迷信等心理狀態，對其施以言語行動、傳媒資訊或數人分工等手法交互運作，使被害人逐步陷於錯誤，而影響其意思表示之形成自由。經查，被告劉蕙芳與劉傑元係共同以如犯罪事實欄所載之言語行動與分工，利用告訴人之需求、疏忽與貪財之心理狀態，使其誤認先前購入之靈骨塔位可於元宵節前高價轉售，需要購買「琉璃骨灰罐」做公益捐贈「節稅」等虛偽之事，因而陷於錯誤，急於籌措資金，甚至不惜再向他人借貸以加購高價、大量且於自身並無實際需求之「琉璃骨灰罐」之事實，已如前述，依前揭說明，自應屬締約詐欺之施用詐術手段。

　㈢被告劉蕙芳、劉傑元及其被告劉傑元之辯護人雖以前詞抗辯。然查：

　　⒈被告劉蕙芳雖仍辯稱本案係其1人所為，然告訴人堅稱係被告劉蕙芳與劉傑元共同向其施用詐術，且觀諸前揭被告劉蕙芳與告訴人間之電話錄音內容，告訴人不止一次向被告劉蕙芳提及「劉先生」與稅金或節稅等事宜，被告劉蕙芳亦曾以「我先跟你講因為當初這個我他們你們自己講的你們自己比較清楚」「阿姨阿姨我跟你講因為你們真的當初他跟你講的跟你講清楚」等語回應，均足認定本案參與者絕非僅有被告劉蕙芳1人。被告劉蕙芳直至本院審理時，仍堅稱本案係其1人所為，實係為迴護被告劉傑元所為避重就輕之詞。故被告劉蕙芳此部分辯解，尚難採信。

　　⒉被告劉傑元及辯護人雖執前詞否認犯行，辯稱：被告劉蕙芳與劉傑元係靠行於不同公司，未曾受被告劉蕙芳引薦而共同向告訴人佯以節稅之名行詐欺之實，被告劉蕙芳與告訴人對話中之「劉先生」，應係「我先生」之諧音，尚難單以說詞反覆之告訴人指證，於欠缺補強證據下，認定被告劉傑元有共同參與本案犯行。然查：

　　　①被告劉蕙芳係靠行於詮盛開發有限公司，被告劉傑元則靠行於豐陽開發有限公司，有被告2人名片在卷可稽（見偵卷第147頁），故被告劉傑元及其辯護人陳稱被告2人係靠行於不同公司乙情，固可認定。然各類型詐欺案件層出不窮，手法日新月異，未可一概而論，而類似於本案之投資詐欺、殯葬商品所衍生之仲介詐欺亦非罕見，有檢察官所提出之臺北市殯葬管理處消費者專區資訊列印資料（含消費警訊、防塔位仲介詐騙宣導區等文宣）存卷可憑（見原審卷第189至196頁），於此類型詐欺案件中，為能取信被害人抑或製造責任斷點，透過客觀形式上非受僱、靠行同一公司之仲介向被害人推銷，並以此分工模式，於臨訟遇事之時，互相推諉責任，建立責任斷點（即追究被告劉蕙芳責任時，推稱係由被告劉傑元與告訴人實際洽談，被告劉蕙芳已依約交付相關買賣標的物而卸責，於追究被告劉傑元責任時，則又推稱告訴人係向被告劉蕙芳購買相關商品並交付現金予被告劉蕙芳，被告劉傑元並未獲取任何財產上之利益而卸責），尚非罕見。從而，縱被告劉蕙芳、劉傑元並非靠行於相同公司，然其等既係透過前揭分工模式，以取信告訴人而遂行詐欺結果，其等就本案係共同正犯乙情，實可認定。被告劉傑元及其辯護人僅以被告2人非靠行同一公司，認不可能成立共同正犯，尚與本案卷證不符，難以採信。

　　　②有關前揭告訴人與被告劉蕙芳對話過程，曾經原審當庭勘驗確認與譯文所載相符，並特別補充於錄音6分20秒為譯文第37頁上方「田：對啊，我之前也有跟劉先生講過你金額太多我根本就付不出來啊」，而參與對話之被告劉蕙芳亦當庭就勘驗結果表示：沒有意見，確實係其與告訴人之對話等語（原審卷第86至87頁），從而，尚無被告劉傑元及其辯護人所指「劉先生」可能係「我先生」誤解之可能。

　　　③被告劉傑元之辯護人雖另陳稱告訴人就「究竟係何人推銷，一會說是被告劉蕙芳推銷，一會說是被告劉傑元推銷，一會說是兩人一起推銷」、「提及買家可以高價轉售、捐贈骨灰罐節稅、涉及158萬元購入琉璃骨灰罐之說詞反覆」、「收據交付對象係被告劉蕙芳或被告劉傑元」等情，有說詞反覆之情，然查，證人田桂英自偵訊至原審審理時，均證稱係透過被告劉蕙芳介紹而認識被告劉傑元，雙方曾一起見面討論靈骨塔買賣事宜，而於被告劉蕙芳交付琉璃骨灰罐款項時，亦係被告劉蕙芳與被告劉傑元同行，由被告劉傑元駕車，被告劉蕙芳收取款項，並交付收據等情，且觀諸前揭被告劉蕙芳與告訴人間之對話譯文，足認被告劉蕙芳、劉傑元與告訴人間均有就如何順利高價賣出靈骨塔，及為規避出售靈骨塔可能需負擔之稅賦欲以購買琉璃骨灰罐捐贈方式節稅等情多有討論，縱告訴人於歷次證述過程中，或因訊問者問題之繁簡，抑或其於證述當時著重之重點不同，甚至係因與被告2人討論內容過於繁複及證述時與案發時間之間隔，致記憶或有模糊，此情亦可由告訴人於原審時亦證稱：之前檢察官跟警察沒有問那麼細，主要是因為後來又多申請6個塔位，才會牽涉到節稅還有跟被告劉蕙芳借錢，而有點複雜等語（原審卷第143頁），然尚難認證人田桂英就被告2人輪番向其詐騙之過程，有何明顯矛盾或與卷證資料相違之處。況本案除告訴人於偵訊及原審審理時指證被告2人實施詐術之方式及過程外，亦有前揭告訴人與被告劉蕙芳之對話內容、告訴人所提出被告劉傑元之名片，及被告劉傑元自承與告訴人曾就殯葬產品聯繫推銷等相關證據，足認告訴人所為指證已有證據足以補強可信度。故被告劉傑元及其辯護人此部分所為辯解，亦難採信。

　　　④綜上，被告劉傑元及其辯護人所執辯解，均難認可採。

　㈣綜上，本案事證明確，被告劉蕙芳及劉傑元上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：

　㈠核被告劉蕙芳及劉傑元所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

　㈡被告劉蕙芳與劉傑元就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢對原審判決及上訴理由之說明：

　　⒈原審認被告劉蕙芳罪證明確，予以論罪科刑，另就被告劉傑元罪證有疑，為無罪諭知，固非無見。惟查：

　　　①原審認尚無證據足以認定與被告劉蕙芳共犯本案詐欺取財罪之「劉先生」係被告劉傑元，故認定被告劉蕙芳係與不詳年籍之成年人「劉先生」共犯本案詐欺取財罪，而被告劉傑元應為無罪諭知，然依前揭理由欄之㈡⒋及㈢⒈⒉所載，本案應係被告劉蕙芳與劉傑元共同為之，原審認被告劉傑元罪嫌不足為無罪諭知，及認定被告劉蕙芳之共犯對象非被告劉傑元，而係不詳年籍之「劉先生」，尚有違誤。

　　　②被告劉蕙芳於本院審理期間，業與告訴人達成調解，願賠償告訴人55萬元，且業已依調解條件履行賠償35萬元，有本院112年度刑上移調字第58號調解筆錄及彰化銀行存款憑條在卷可參（本院卷第155至156頁、第205頁），原審於量刑及沒收犯罪所得時，無從審酌此情，應由本院於量刑及考量是否宣告沒收犯罪所得時加以審酌。

　　⒉被告劉蕙芳上訴意旨以其於上訴審理期間業已坦承犯行，並與告訴人達成調解，積極履行調解條件，請求從輕量刑等語，經核被告劉蕙芳於本院審理期間，固已坦承犯行，然其就是否有共犯及共犯身分仍刻意隱匿，從而，尚難憑此即認被告劉蕙芳犯後確有深刻悔意，然依前述，被告劉蕙芳於本院審理期間，已與告訴人達成調解，並依調解條件履行，尚可認其已有積極彌補告訴人之情，故被告劉蕙芳請求從輕量刑，尚有理由。

　　⒊檢察官則以依照卷存證據資料，應足認定被告劉傑元即係與被告劉蕙芳共同向告訴人施行詐術之共犯，認原審就被告劉傑元諭知無罪尚有失當等情，提起上訴。經查，依照前揭理由欄之㈡⒋及㈢⒈⒉所載證據及理由，本案應係被告劉蕙芳與劉傑元共犯詐欺取財犯行，檢察官執前詞上訴為有理由。

　　⒋綜上，被告劉蕙芳及檢察官上訴均有理由，原審判決因有前揭可議之處，應由本院予以撤銷改判。

  ㈣量刑審酌部分：

　　審酌被告劉蕙芳與其所屬之銓盛公司並非依法申請經營許可之殯葬服務業，且銓盛公司方因被告劉蕙芳販售蓬萊陵園墓地予消費者，並以此為營業，遭臺北市殯葬管理處裁處罰鍰，有臺北市殯葬管理處111年6月23日北市殯管字第1113007807號函及所檢附詮盛公司於109年間違反殯葬管理條例遭裁處之卷證資料在卷可稽（見原審卷第201至271頁），被告劉蕙芳除繼續違法販售蓬萊陵園墓地（靈骨塔位）予告訴人外，進而與被告劉傑元分工「一搭一唱」，共同為本案詐欺取財犯行，且金額高達上百萬元，其犯罪行為惡性及所生之損害並不亞於一般詐欺集團犯罪，自應予相當之非難；又被告劉蕙芳自偵訊至原審時均否認犯行，雖於本院審理時已坦承己身犯行，然仍悖於前揭證據，故稱不認識被告劉傑元，係其獨自犯案，被告劉傑元亦始終否認犯行，難認其等於犯罪後有自省之情，然被告劉蕙芳於本院審理期間，已與告訴人達成調解，並履行部分賠償金額共35萬元，尚認有彌補告訴人之誠意，而被告劉傑元則尚未以任何方式與告訴人達成和解或賠償，另審酌被告2人前尚無有罪判決確定之前科紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本案被告劉蕙芳與劉傑元分工情形、被告劉蕙芳就本案已賺取每個「琉璃骨灰罐」3萬5000元之分潤，被告劉傑元則尚無證據已獲犯罪所得，兼衡被告劉蕙芳及劉傑元自陳之教育程度、工作狀況、家庭、經濟與生活狀況及告訴人損害等一切情狀，就被告劉蕙芳、劉傑元分別量處如主文第2、3項所示之刑，就被告劉傑元部分併諭知如易科罰金之折算標準。

　㈤緩刑宣告部分：

　　被告劉蕙芳前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，然其於本院審理時業已坦承己身犯行，並與告訴人達成調解，且依調解條件履行中，業如前述，足認被告劉蕙芳尚有彌補告訴人損失之誠意，其經本案偵、審程序後，應能守法慎行而無再犯之虞，認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年。又緩刑宣告，得斟酌情形，命向被害人支付相當數額之財產及非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明文規定。本件被告劉蕙芳雖與告訴人達成調解，然因部分履行期限尚未屆至，且被告劉蕙芳並未提供任何擔保以確保履行，為確保被告劉蕙芳能積極履行，命被告劉蕙芳應依附件所示本院112年度刑上移調字第58號調解筆錄內容履行損害賠償；本院另審酌被告劉蕙芳因貪圖不法利益而為本案犯行，迄本院審理時仍刻意隱匿共犯身分，足認其法治觀念偏差，為確保被告劉蕙芳深切記取教訓，並能恪遵法令規定，避免再犯，另依同法第74條第2 項第5 款規定，諭知被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告劉蕙芳確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念。倘被告劉蕙芳違反本院所諭知前揭緩刑之負擔，情節重大者，檢察官得依法向法院聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。　

　　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。又於2人以上共同犯罪，關於共犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人「所分得」之數，亦即就各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

　　⒉被告劉蕙芳於警詢及原審審理時自陳：每賣1個「琉璃骨灰罐」予告訴人可抽取3萬5000元等語（見偵卷第31頁、原審卷第307頁），則其就本案共計獲有35萬元之報酬（計算式：3萬5000元×10個琉璃骨灰罐＝35萬元），核屬其本案共同詐欺取財犯行之犯罪所得，就此部分未扣案之犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收追徵，然被告劉蕙芳業已與告訴人達成調解，並已賠償35萬元，應可認被告劉蕙芳就其犯罪所得均已實際發還予告訴人，而未保有不法所得，參諸前揭規定，不再就被告劉蕙芳之犯罪所得宣告沒收。

　　⒊被告劉蕙芳及告訴人均稱購買琉璃骨灰罐之款項係由被告劉蕙芳收受轉交，且依卷存證據資料，無法證明被告劉傑元業已因本案犯罪獲得報酬，本院自難就被告劉傑元宣告沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

            刑事第八庭　  審判長法　官　張  靜  琪

                                法　官　郭  瑞  祥

                                法　官　簡  婉  倫

以上正本證明與原本無異。

被告劉蕙芳不得上訴。

被告劉傑元及得為被告劉傑元利益上訴之人，得提起上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  林　書　慶

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。