裁判書系統

111年度上訴字第1476號

                                   111年度上訴字第1491號

上  訴  人 

即  被  告  方耀傑

選任辯護人  劉鴻基律師（法扶律師）

上  訴  人 

即  被  告  潘秀秀

選任辯護人  張淑琪律師                 

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第881號中華民國111年2月24日、111年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5504、5505、11219號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、方耀傑與潘秀秀均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

　㈠方耀傑、潘秀秀於民國109年12月4日某時許，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，推由方耀傑以其持用之紫色IPHONE手機1支，透過LINE通訊軟體與陳○○談妥以新臺幣（下同）2萬2500元之價格交易第二級毒品甲基安非他命後，方耀傑即指示潘秀秀於同日下午4時49分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（車主係潘秀秀之母親賴家榛）前往臺中市大雅區神林南路129巷口與陳○○碰面，潘秀秀在上開自小客車內，將第二級毒品甲基安非他命1包（約17.5公克）交予陳○○，並當場收取販毒價款2萬2500元，嗣再將前開款項全數交予方耀傑。

　㈡方耀傑於109年12月8日上午12時52分許，另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用之紫色IPHONE手機1支，透過LINE通訊軟體與陳○○談妥以新臺幣（下同）2萬2500元之價格交易第二級毒品甲基安非他命後，即駕駛車牌000-0000號自小客車前往臺中市大雅區神林南路129巷口與陳○○碰面，在上開自小客車內，將第二級毒品甲基安非他命1包（約17.5公克）交予陳○○，並當場收取販毒價金2萬2500元。

二、嗣於110年2月1日下午1時許，方耀傑因另案通緝，在臺中市大里區東湖路50號4樓為警緝獲，當場扣得其所有供本案販賣毒品聯繫所用之紫色IPHONE手機1支；復經警於同日下午5時24分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號，將潘秀秀拘提到案；再於同日晚間6時18分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號旁之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得方耀傑所有供其分裝本案販賣毒品之電子磅秤1台及分裝袋2包等物。潘秀秀在有偵查犯罪權限之公務員發覺其為犯罪行為人前，即主動坦承其與方耀傑共同販賣第二級毒品犯行，自首而願接受裁判。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明

  ㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於原審及本院準備程序時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第210、230、282至288、343至349頁，本院上訴1476卷第87至92、307至313、356至359頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

  ㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 

  ㈠上開犯罪事實，業據被告二人於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第11219號卷《下稱偵11219卷》第51至52、73至83頁，110年度偵字第5504號卷《下稱偵5504卷》195至198頁，110年度偵字第5505號卷《下稱偵5505卷》第143至145頁，原審卷第209、229、281、288至290、343、350至351頁，本院上訴1476卷第87、359至362頁），核與證人陳○○於警詢、偵訊時證述之情節相符（見偵11219卷第87至96、477至482頁），並有臺中市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警蒐證照片、扣案物照片等在卷可稽（見偵11219卷第143至149、153至159、173至181、183至197、261至267、269至275、309至315頁），復有扣案之紫色IPHONE手機1支、電子磅秤1台及分裝袋2包等物為憑，足認被告二人上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

  ㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告二人販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而其等與購買毒品之陳○○並非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，堪認被告二人主觀上確有營利之意圖甚明。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪及法律適用之說明 　　

　㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，是核被告方耀傑就事實欄一㈠、㈡所為及被告潘秀秀就事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　㈡被告二人就前開各次販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告方耀傑、潘秀秀就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

　㈣被告方耀傑就事實欄一㈠、㈡所示二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈤刑之加重、減輕事由 　

　　⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告二人就本案各次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，故就被告二人本案各次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　　⑵按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。所謂「發覺」係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院91年度台上第5203號判決意旨、最高法院101年度第4次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。查警方於110年2月1日下午5時24分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號拘提潘秀秀時，尚未發覺被告潘秀秀共犯事實欄一㈠販賣毒品犯行，被告潘秀秀在有偵查權限之員警發覺其犯行前，主動向員警表明係受方耀傑指示前去交易毒品等情，業據證人即查緝本案員警陳耿裕於本院審理時證稱：當初我們依照檢舉的資料只查知方耀傑及暱稱「英鎊比較大」涉案，拘提被告潘秀秀到案前，並沒有任何情資指向被告潘秀秀有參與本案的販賣毒品，我們當時從調閱109年12月4日的商家監視器畫面只知道販毒者是駕駛車牌號碼000-0000號自小客車去交易，查出該輛車是登記在被告潘秀秀母親名下，平常由被告方耀傑、潘秀秀使用，但無法確定該次前去交易的人就是被告潘秀秀，且陳○○第一次警詢時也否認當天有購買毒品，是被告潘秀秀拘提到案後，自己坦承當天陳○○見面交易毒品，我們才比較方面後續的偵查等語（見本院上訴1476卷第365至377頁），並有臺中市政府警察局第三分局110年11月03日中市警三分偵字第1100044333號函檢送之員警職務報告記載：有關被告潘秀秀販賣毒品情形，僅有警方所調閱109年12月4日監視器畫面之客觀事證，然被告潘秀秀販賣毒品之行為係其向警方主動坦承等語（見原審卷第247至249頁），是被告潘秀秀既已向該管公務員申述犯罪事實，進而於本案偵訊、審理程序時到庭，合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而願接受裁判之要件，爰依該規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

　　⑶另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度台上字第2787號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3348號、101年度台上字第709號判決意旨參照）。然查：

　　　①被告方耀傑於警詢時雖供稱：我的毒品上手有黃熙文（「西瓜」）、周木生（「四哥」）、高新創及黃煥修、蔡政融等人等語（見原審卷第49至59、61至69、87至90頁），惟本案並未因被告方耀傑之供述因而查獲其毒品來源一節，有臺灣臺中地方檢察署110年6月16日中檢謀閏110偵5504字第1109059948號函及110年11月12日中檢謀閏110偵5504字第1109112280號函；臺中市政府警察局第三分局110年6月03日中市警三分偵字第1100023049號函檢送之職務報告及110年11月03日中市警三分偵字第1100044333號函檢送之職務報告；臺中市政府警察局第三分局111年8月25日中市警三分偵字第1110039919號函檢送之職務報告附卷可參（見原審卷第39至41、43至47、243、247至249頁，本院上訴1476卷第131至135頁），尚難認被告方耀傑合於毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

　　　②被告潘秀秀上訴意旨雖主張：本件警方係因其於查獲後供出本案毒品來源為方耀傑之具體事證，始得知悉並對方耀傑啟動調查，進而查獲，是其應由毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等語（見本院卷第9至10頁）。惟被告方耀傑係臺中市政府警察局第三分局依檢舉人提供之情資及分析報告，透過科技偵查方式掌握被告方耀傑涉案之情節等情，有臺中市政府警察局第三分局110年11月03日中市警三分偵字第1100044333號函檢送之職務報告、111年8月25日中市警三分偵字第1110039919號函檢送之職務報告（見原審卷第247至249頁，本院上訴1476卷第131至135頁）在卷為憑，是偵辦本案之員警於被告潘秀秀供出被告方耀傑之前，透過相關偵查作為已有確切之證據，足以合理懷疑被告方耀傑涉有本案販賣毒品，自難認被告潘秀秀就本案販賣毒品犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。

    ⑷另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告二人本案販賣及持有之毒品數量非微，且所犯販賣毒品犯行屬重大犯罪，復衡酌被告二人為青壯年人，並非全無謀生能力，不思正當賺取錢財，選擇販賣毒品予他人，無視國家禁令及政府反毒政策，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處。況被告二人經上開減輕之刑後，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告二人本件犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。

  ㈥沒收部分

    ⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。查扣案之紫色IPHONE手機1支、電子磅秤1台及分裝袋2包，係被告方耀傑所有供其等聯繫及分裝本案販賣毒品所使用之物，業據被告二人於原審審理時供明在卷（見原審卷第289至290、351頁），足認上開扣案物係供被告二人本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依上開規定，於被告二人所犯各罪項下均宣告沒收。

    ⑵另依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。準此，數人共同犯罪之情形時，各人之犯罪所得，應就其實際所分得財物宣告沒收或追徵。查：

　　　①被告潘秀秀就事實欄一㈠所示販賣毒品犯行，已向購毒者取得價款2萬2500元，然將之全數轉交被告方耀傑等情，業據被告二人於警詢、偵訊時供述明確（見偵11219卷第79、51至53頁，偵5504卷第197頁，偵5505卷第144至145頁），堪認被告二人該次犯行之犯罪所得2萬2500元均由被告方耀傑取得，自應依上開規定，於被告方耀傑所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　　②被告方耀傑就就事實欄一㈡所示販賣毒品犯行，已向購毒者取得價款2萬2500元，業據被告方耀傑於偵訊時供述明確（見偵5504卷第197頁），自應依上開規定，於被告方耀傑所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

    ⑶另本案其餘扣案物，並無證據證明與被告二人本案犯行有關，自毋庸於本案宣告沒收，附此敘明。

四、上訴駁回之說明

　㈠原審審理結果，認被告二人犯販賣第二級毒品罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第11條、第28條、第62條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告二人本案販賣毒品之種類、數量、金額、對象、次數、所生之危害及其等犯後態度、教育智識程度、工作、家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告方耀傑2次販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑5年2月，並定應執行有期徒刑5年8月；就被告潘秀秀販賣第二級毒品犯行，量處有期徒刑2年6月，經核其認事用法並無違誤，並已依相關加重及減輕法定刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，並說明沒收之理由及依據，應予維持。

　㈡被告方耀傑、潘秀秀上訴意旨雖均主張本案尚無依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減刑規定之適用云云。然此業經本院分別論駁如前，被告方耀傑、潘秀秀之上訴，均無理由，應予駁回。　　　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　27　　日

            刑事第七庭   審判長法　官  梁  堯  銘

                               法　官  王  鏗  普

                               法　官  羅  國  鴻

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因

疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 

                               書記官  吳  姁  穗 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　27　　日

【論罪科刑法條】　

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表】