裁判書系統

111年度上訴字第1662號

上  訴  人 

即  被  告  葉玉萍

                    （另案於法務部矯正署臺中女子監獄執                       行中）

選任辯護人  顏嘉盈  律師（法律扶助）

上  訴  人 

即  被  告  林奇 

選任辯護人  陳奕融  律師（法律扶助）

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1825號，中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第9438號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表一編號三所示販賣第二級毒品罪、編號五所示販賣第一、二級毒品罪及其沒收、編號四所示沒收，暨定應執行刑部分，均撤銷。

林奇被訴如起訴書犯罪事實㈣、㈤（即原審判決附表一編號三、五）部分，均無罪。

上開原判決附表一編號四所示沒收之撤銷部分，林奇未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他（即原判決關於葉玉萍部分及林奇如其附表一編號四、六之罪刑部分）上訴駁回。

林奇上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年肆月。

一、葉玉萍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先以其所有門號0000-000000號之OPPO廠牌手機與王福基所使用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非命之事宜後，再於如附表一編號一、二所示時間、地點，以如附表一編號一、二所示之方式，各將價值新台幣（下同）3,000元之第二級毒品甲基安非他命一小包販賣並交付予王福基，王福基嗣於109年11月26日20、21時許，將上開購毒金額共6,000元交給葉玉萍取得。

二、林奇明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於110年1月3日20時30分至翌日（4日）4時22分許，使用不詳設備連結LINE通訊軟體(下稱LINE)，以暱稱「是誰」與楊富華使用手機之LINE（暱稱「16」），二人以語音或文字訊息方式聯絡毒品交易事宜後，雙方約定在臺中市○區○○路00號2樓楊富華借住之朋友住處交易，由林奇前往該址，將價值1,000元之第一級毒品海洛因1包，販賣並交付予楊富華，由楊富華將現金1,000元交付林奇收受而完成交易。

三、林奇明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，且亦為中央衛生主管機關明令公告禁止、製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，同屬藥事法所規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於110年3月3日14時許，在其臺中市○區○○路000巷00號住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（無證據證明轉讓之毒品數量已達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之數量標準）予鄭常平施用。

四、嗣經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於110年3月9日19時52分許，至葉玉萍、林奇2人在臺中市○區○○路000巷00號租處執行搜索後，並扣得林奇所有如附表二編號1至13所示之物，及扣得葉玉萍所有如附表二編號14至20所示之物，而循線查獲上情。　　

五、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、被告葉玉萍部分：　　

    刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）葉玉萍及其選任辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第230頁），且檢察官、被告葉玉萍及其選任辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。

二、被告林奇部分：

　㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據（最高法院106年度台上字第4085號判決意旨參照）。被告林奇之選任辯護人雖為被告林奇辯稱被告林奇於檢察官訊問時坦承販賣毒品是為避免遭羈押所為，且與事實不符，應無證據能力等語（見本院卷第270頁、第365頁）。然經本院勘驗被告林奇於110年3月10日在臺灣臺中地方檢察署接受檢察官偵訊之錄音光碟，被告林奇於訊問時固有向檢察官表示伊不想被收押，問檢察官要如何做才能回家，伊想要把事情講出來，但是又怕講的不一樣，是否一概承認就好了等語；然檢察官已當場向被告說明要如何陳述是被告林奇應該自己考量的，並不是說一概承認就好了；檢察官只能依法辦事，並不是說「好我都承認這樣子，我跟你講，你說都承認，到時候就是，就是，到時候法官會說。在這個檢察官這邊講話是為了不會被收押所以才承認的，才亂講的。這樣子，這樣子，檢察官有問跟沒問一樣」，並再次強調檢察官只能依法處理，是公正客觀的依照現有的證據去判斷等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第300-301頁） ，足認被告林奇雖有向檢察官表示為了不被羈押，伊可以全部承認等語，然已經檢察官當場拒絕，客觀上無任何脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，縱使被告林奇此時是基於怕被羈押等內在因素而坦承犯行，要不能因此即認被告林奇自白欠缺任意性，被告林奇於檢察官訊問時自白之任意性，並無疑義，依前揭說明，被告林奇之自白與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，得為證據。被告林奇之選任辯護人認被告林奇於檢察官訊問時坦承販賣毒品之自白，無證據能力等語，尚非可採。

　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人楊富華於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告林奇及其選任辯護人於本院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第231頁），是證人楊富華於警詢之陳述，應無證據能力。　

　㈢查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除證人楊富華於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力，已如前述外，其餘部分檢察官、被告林奇及其選任辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第231頁、 第365頁），且檢察官、被告林奇及其選任辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告葉玉萍部分：　　

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告葉玉萍於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱（見第10144號警卷第60-62頁，他卷第373頁，原審卷第160頁、第432-436頁，本院卷第230頁、第367頁），核與證人王福基於警詢及原審證述：伊有於如附表一編號一至二所示時、地及金額，向被告葉玉萍各購買價值3,000元之甲基安非他命，之後，於109年11月26日20、21時許，才將上開購毒款共6,000元交給被告葉玉萍等語（見第10144號警卷第173-177頁、第203-211頁；原審卷第292-293頁）。經核證人王福基證述之內容，已敘明其如何於如犯罪事實欄所示之時間分別向被告葉玉萍購買第二級毒品甲基安非他命之交易方式、地點、金額，核與被告葉玉萍供述之內容相符。又證人王福基證述109年11月26日向被告葉玉萍購買第二級毒品甲基安非他命之過程，是由被告葉玉萍駕車到其住處接伊去取錢，再到台中市龍井區，之後再回到伊在台中市三民路住處等交易過程，並有路口監視錄影畫面翻拍照片及車牌號碼00-0000號車輛詳細資料報表及車行紀錄（見第10144號卷第231-235頁、第373頁、第379-383頁）在卷可查。且本件並無證據顯示上開證人王福基之證述，係為邀得減刑之輕典所為，所為證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告葉玉萍販賣第二級毒品甲基安非他命之證據，是前揭證人王福基之證詞應堪予採信，足認被告葉玉萍之自白與事實相符。

  ㈡證人王福基於109年11月27日上午11時50分經警持原審法院核發之搜索票，前往其在臺中市○區○○路○段000號12摟之30住處執行搜索，當場查獲其於前一日向被告葉玉萍購買施用所餘之甲基安非他命1包，有原審法院搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他卷第225-235頁）在卷可稽，且該扣押物品經警初步篩檢及送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，亦有臺中市政府警察局第一分局偵查隊照片紀錄表（見他卷第234頁）及衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1091200086號鑑驗書（見第10144號卷第271頁）在卷可查，足可供證人王福基所證與事實相符之部分佐證。

  ㈢綜上所述，可認被告葉玉萍上揭全部自白，均與事實相符，堪予採信。

二、被告林奇部分：

　　訊據被告林奇對於犯罪事實欄編號三所示轉讓禁藥甲基安非他命1小包予證人鄭常平之犯罪事實，坦承不諱，惟否認有販賣第一級毒品海洛因予證人楊富華之犯行，並辯稱：伊沒有販賣毒品予證人楊富華。選任辯護人則為被告辯護稱：證人楊富華於原審證述沒有與被告林奇完成毒品交易，其於警詢時雖證述110年1月4日與被告間有海洛因之交易，然警詢筆錄應係證人楊富華記憶錯亂下所為，當時員警並未提示證人楊富華與被告間之對話紀錄予證人楊富華回憶當時情狀，致證人楊富華記憶有所混淆，其警詢證述有與其記憶不符之可信性較低情事，難例外採為被告林奇有罪判決之證據等語。經查：

　㈠關於轉讓禁藥甲基安非他命予證人鄭常平部分：

　　此部分犯罪事實，業據被告林奇於警詢供述：伊與葉玉萍、鄭常平居住於臺中市○區○○路000巷00號住處；鄭常平有跟伊要安非他命，伊住處桌上就還有剩一點，就直接讓他拿去用。時間應該於查獲幾天前，在上址進化路之住處，伊提供安非他命予鄭常平施用，沒有對價關係等語（見第10146號警卷第59頁、64頁）；於檢察官訊問時供述：「（檢察官問：鄭常平於警詢中稱，他被查獲的毒品，是於110年3月3日14、15時許，跟你（被告林奇）拿的，沒有金錢交易，就是被警方查扣的那一包（甲基安非他命），是否如此？）被告林奇答：應該是。」等語（見他卷第388頁），於本院審理時亦坦承不諱（見本院卷第351頁、第371頁）；核與證人鄭常平於警詢時證述：今日即110年3月9日19時52分許，在臺中市○區○○路000巷00號伊房間內，所查扣的甲基安非他命一包，係伊於同年月3日14、15時許，跟被告林奇拿的，沒有金錢交易，伊就於同年月8日約17、18時許，在上址客廳施用等情（見第10144號卷第359頁、第361頁）。且證人鄭常平為警查獲之毒品，經初步篩檢，亦呈第二級毒品安非他命陽性反應（見第10144號卷第359頁），且其後證人鄭常平亦因施用該毒品而經原審法院裁定送觀察、勒戒處分，有證人鄭常平之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可參（見原審卷第309頁），是證人鄭常平之證詞，應堪予採信，足認被告林奇此部分之自白與事實相符。

　㈡關於販賣第一級毒品海洛因予證人楊富華部分：

　　⒈被告林奇雖於原審及本院審理時均否認有販賣第一級毒品海洛因予證人楊富華之事實，然其於檢察官訊問時供述伊有一次販賣毒品予證人楊富華，原先並不確定有無完成交易，然經檢察官告以證人楊富華關於此次交易證述之內容，及被告林奇當日傳予證人楊富華訊息之內容後，被告林奇供述「這一次是有，因為我日期記錯了」、「我有一次跟他交易成功，但是我不確定是哪一天，金額是一千元。應該是這一天。」等語（見他卷第386頁），可認被告林奇在偵查時對有於如犯罪事實編號二所示之時、地販賣1,000元之海洛因予證人楊富華之事實，已經坦承不諱。至於被告林奇之選任辯護人雖為被告辯護稱被告林奇於檢察官訊問時坦承販賣毒品是為避免遭羈押所為，且與事實不符等語。然經本院勘驗結果，被告林奇雖有向檢察官表示為了不被羈押伊可以全部承認等語，然已經檢察官當場拒絕，客觀上無任何脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，被告林奇於檢察官訊問時自白之任意性，並無疑義，已如前述；且觀之檢察官訊問被告林奇之過程，被告林奇原係否認有販賣毒品予證人楊富華，檢察官即逐一訊問被告林奇，係被告林奇先供述「另外一次販賣，他說1千塊那個我承認啦」，檢察官始詳細詢問，且告以證人楊富華證述之內容及被告林奇傳予證人楊富華訊息之內容，被告林奇反覆記憶思考後始確認該次交易有成功，亦有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第297-303頁），而該次訊問被告林奇亦否認有販賣毒品予證人王福基之犯行，然坦承有轉讓甲基安非他命予證人鄭常平之事實，並就其與被告葉玉萍之毒品來源及購買之情節，均能清楚說明，可認並無所謂為了避免遭羈押而故為與事實不符之供述；被告林奇此部分自白，亦核與事實相符（詳後述），自得為證據。

　　⒉並據證人楊富華於原審具結證述：伊有於110年2月11日、同年2月19日去臺中市政府警察局第一分局製作警詢筆錄，當時伊將知道的（事情）及手機上的通聯向警方陳述，伊認識在庭的被告林奇，被告林奇與葉玉萍是男女朋友，同居在臺中市○○路00號，伊犯毒癮或沒有毒品時，會去上址處所找被告林奇，被告林奇的毒品也要成本，不能吃免費的；伊之前LINE暱稱「16」，被告林奇LINE暱稱「是誰」。手機對話翻拍照片編號4所示於110年1月4 日，林奇說「海哥要收現金可以嗎」，伊回一個熊大問號的貼圖，林奇說「在哪裡」、「繼光街」，伊回「大」、「對」，林奇說「沒看到你啊」、「108 號」、「中山路108 號」、「自由路口」，伊回「中山路開進來」，林奇說「海哥麻煩你幫我開門謝謝」等情，伊與林奇約在臺中市自由路與中山路口的朋友家，好像是92號。伊於110年2月19日警詢中所說「除了110年1月30日外，我還曾於110年1月3日、1月4 日撥打語音通話給林奇，並向他購買毒品海洛因」及「有達成交易，我當時住在朋友家中（臺中市○區○○路00號2 樓），我於1月3日20時30分撥打語音通話給林奇，表明我要價值1,000元的海洛因，0時25分左右我又打給他請他送過來，然後林奇表示要現金交易，之後就直接送到上述地址給我1小包海洛因，我當場給他1,000元完成交易。」等語是實在的，都有上揭事實。會在臺中市○○路00號2樓交易毒品，是因為伊那時候是在那裡居住，忘記有無向朋友借錢買毒品，伊只記得有把錢交給被告林奇，當日交易毒品的重量應該是0.03左右，針筒有格數，伊打進去大約20格左右。被告林奇說「海哥麻煩你幫我開門謝謝」，我就幫他開門，進去之後就不用打電話或傳訊息說已經交易成功，而且伊有現金等語明確（見原審卷第268-269頁、第273-276頁）。可認證人楊富華於原審已經證述其於如犯罪事實欄編號二所示之時、地，與被告林奇以LINE聯繫之目的是為了要購買第一級毒品海洛因，且已經完成交易；又並無證據顯示證人楊富華之證述，係為邀得減刑之輕典所為，復考量於原審審理時，係以證人之身分，經告以具結之義務及偽證之處罰，並當場簽名具結，即於負擔偽證罪處罰之心理下所為證述，並參酌後述被告與證人楊富華間LINE對話翻拍照片等事證，應認證人楊富華上開證述可確信為真實，足以作為本件認定被告林奇販賣第一級毒品海洛因之證據，而得為被告林奇前揭自白之佐證。

　　⒊而關於前開犯罪事實，證人楊富華所持行動電話與被告林奇使用不詳設備連結LINE通訊軟體，有下列使用語音或文字訊息方式聯絡毒品交易事宜之通訊，亦與證人楊富華證述先撥打語音通話給被告林奇表示要購買毒品海洛因之電話聯繫後，由被告林奇前往證人楊富華當時所在地點交易之事實相符，此有證人楊富華與被告林奇LINE對話翻拍照片附卷可稽（見第10146號警卷第313-325頁）。而查證人楊富華當時手機上LINE所示暱稱「是誰」係被告林奇，所示暱稱「16」則為證人楊富華，已據證人楊富華於原審證述明確（見原審卷第268-269頁），且為被告林奇於警詢中坦認在卷（見第10146號警卷第60頁），自可認上開對話之人為被告林奇與證人楊富華。而其二人間當時聯繫及對話內容如下：

　　　①110年1月3日下午8時30分

　　　　證人楊富華撥打語音予被告林奇，通話時間7分50秒。

　　　②110年1月4日上午12時25分　

　　　  證人楊富華撥打語音予被告林奇，通話時間1分49秒。

　　　③110年1月4日上午12時27分

　　　　證人楊富華撥打語音予被告林奇，通話時間56秒。

　　　④110年1月4日上午1時47分

　　　　被告林奇傳送訊息「海哥要收現金可以嗎？」內容給證人楊富華。

　　　⑤110年1月4日上午1時48分

　　　　證人楊富華傳送訊息「貼圖（熊大問號）」給被告林奇。

　　　⑥110年1月4日上午1時48分　　　　

　　　　證人楊富華撥打語音予被告林奇，未接通。

　　　⑦110年1月4日上午2時17分

　　　　證人楊富華撥打語音予被告林奇，通話時間1秒。

　　　⑧110年1月4日上午2時17分

　　　　被告林奇傳送訊息「在哪裡」、「繼光街」內容給證人楊富華。

　　　⑨110年1月4日上午2時18分

　　　　證人楊富華傳送訊息「大」、「對」內容給被告林奇。

　　　⑩110年1月4日上午2時31分

　　　　證人楊富華撥打語音予被告林奇，通話時間4秒。

　　　⑪110年1月4日上午2時46分至48分　

　　　　被告林奇傳送訊息「沒看到你啊」、「108號」、「中山路108號」、「自由路口」內容給證人楊富華。

　　　⑫110年1月4日上午2時48分

　　　　證人楊富華傳送訊息「中山路開進來」內容給被告林奇。

　　　⑬110年1月4日上午2時55分

　　　　證人楊富華撥打語音予被告林奇，通話時間6分5秒。

　　　⑭110年1月4日上午3時55分、58分

　　　　被告林奇撥打語音予證人楊富華，但未接來電。

　　　⑮110年1月4日上午4時

　　　　被告林奇撥打語音予證人楊富華，通話時間1分25秒。

　　　⑯110年1月4日上午4時22分　

　　　　被告林奇傳送訊息「海哥麻煩你幫我開門謝謝」內容給證人楊富華。　

　　　從上述證人楊富華與被告林奇通訊之內容可知，證人楊富華確有於如犯罪事實欄編號二所示之時間與被告林奇聯繫後，由被告林奇前往與證人楊富華見面，而該被告林奇與證人楊富華見面之目的，係出於交易毒品之目的，其中被告林奇更向證人楊富華表明要收現金，之後再由證人楊富華引導而見面交易，凡此等情均與證人楊富華在原審時所證當時是要向被告林奇購買第一級毒品海洛因之情節相符，亦足供證人楊富華所為關於此部分事實證述之佐證。

　　⒋綜觀被告林奇於檢察官訊問時所為關於此部分之供述、證人楊富華上開於原審時結證情節，及被告林奇與證人楊富華前述使LINE通訊軟體之聯繫及對話內容，在在可以佐證被告林奇前於檢察官訊問時之自白，應與事實相符，應堪採信，足認被告林奇確有於如犯罪事實欄編號二所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人楊富華之事實。被告林奇事後於原審及本院審理時翻異前詞，而否認有販賣第一級毒品海洛因予楊富華之事實，顯然與前揭事證不符，自無可採。

　　⒌至於證人楊富華於原審事後就被告林奇此部分犯行有無完成毒品交易一節，先改稱「好像沒有毒品交易，他說要現金，那時候我沒有現金，可以確定沒有成功」、「（問：為何之前都回答有？）答：我記錯了，因為我看到那個熊，我記憶中他們兩個來，就跟阿青在談事情，我就走了」（見原審卷第285-286頁），隨後，又翻異前詞而陳稱「我傳熊大貼圖那個，當時我到底是有錢還是沒有錢跟他買，因為他說要現金」、「我都搞混了，我去買過很多次，我現在記不清楚了，之前做第二次筆錄，我也是拿LINE給警察拍照」等語（見原審卷第287頁）。然查：

　　　①證人楊富華事後於原審補充訊問中為上開說詞，不僅先後反覆不一，亦與證人楊富華於原審審理之詰問程序中之前揭證詞矛盾；且稽之證人楊富華於110年2月19日警詢中證述（證人楊富華警詢陳述於此係充彈核證據使用）：伊手機上的LINE對話即照片編號1至10（見他卷第313-331頁），係林奇販賣毒品給伊的相關證據，林奇的LINE暱稱為「是誰」（見他卷第313頁編號1），伊的LINE暱稱為「16」（見他卷第317頁編號3）。伊於同年1月3、4日撥打語音通話給林奇，向林奇購買海洛因，當時LINE對話紀錄就是照片編號4至7部分，伊先於同年1月3日20時30分許，伊請林奇送過來，林奇表示要現金，之後直接將海洛因一小包，送到臺中市○區○○路00號2樓伊住的朋友家，伊當場將1,000元交給林奇，而完成交易等語，迥異不同（見第10146號卷第285、287頁），依證人楊富華前揭警詢之證詞可知，證人楊富華手機上之上開LINE訊息對話內容，既由其主動提供予警方為其與被告林奇間進行交易上開毒品過程之佐證資料，且員警亦有提示上開對話內容詢問證人楊富華，方由證人楊富華主動詳述具體過程，並無受到任何干擾或誘導等情狀，並無證人楊富華所述看到熊大的貼圖才想起來是記錯了的情形。再者，由其2人上開對話可知，被告林奇於110年1月4日上午1時47分即傳送訊息「海哥要收現金可以嗎？」內容給證人楊富華，之後二人仍有多次聯繫，最後被告林奇才在110年1月4日上午4時22分之清晨時分抵達證人楊富華所在之處，如非2人間已達成交易之共識，被告林奇為何於清晨4時許之多數人在休息之時間，仍風塵僕僕的前往與證人楊富華見面。足可 認證人楊富華於原審審理中嗣後改稱伊因看到那個熊大貼圖，方有所疑問，甚至改稱沒有交易等語，核與前揭事證多所歧異，殊非可採，不足為有利於被告林奇事實認定之依據。被告林奇選任辯護人上開為被告林奇關於此部分之辯護，尚非可採。　

　　　⒍另證人即被告葉玉萍於本院審理於選任辯護人詰問時雖證述被告林奇沒有在110年1月4日販賣毒品予證人楊富華，然其亦證述忘記當日有無跟被告林奇在一起，且於檢察官反詰問時證述於110年1月4日並無與被告林奇一起前往台中市○○路00號2樓跟證人楊富華見面，也不曾去過等語。另於本院補充訊問時則又證述伊不知道被告林奇與證人楊富華有無交易毒品，在其看來，其所知道的就是被告林奇沒有販賣毒品給他們等語（見本院卷第353-356頁）。惟按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。亦即供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。查由前述被告葉玉萍於本院審理時證述之內容可知，其並非參與本案被告林奇於110年1月4日前往與證人楊富華交易而在場之人，所為被告林奇於該日沒有販賣毒品予證人楊富華之證述，並非基於親身體驗事實所為之陳述，而是就其當時與被告林奇是同居男女朋友，陳述其個人主觀上所為之判斷意見，此由選任辯護人之詢問以「據你所知」、「就你所知」詢問被告葉玉萍時，被告葉玉萍可證述被告林奇沒有販賣毒品予證人楊富華，但如將問題具體化，則又證述沒有與被告林奇一起見過證人楊富華，即可得知。其所為上開證言，既非基於經歷體驗之事實，應僅為主觀上之判斷意見，自無證據能力。是被告葉玉萍於本院審理時所為就其所知，被告林奇沒有販賣毒品予證人楊富華等語，尚難資有利於被告林奇事實認定之依據，附此敘明。

　㈢綜上，堪認被告林奇自白轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人鄭常平部分，與事實相符，堪予採信。被告林奇雖於原審及本院審理時否認上開販賣第一級毒品海洛因與證人楊富華之事實，然亦已據被告林奇於檢察官訊問時自白不諱，且與事實相符；被告林奇嗣於本院審理時否認此部分犯行，所為相關辯解，則不足採信。被告林奇上揭犯行應均堪以認定。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，指行為人基於營利之目的販  賣毒品，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院107年度台上字第3453號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告葉玉萍販賣予證人王福基之第二級毒品甲基安非他命（僅於109年11月27日上午11時50分扣得證人王福基向被告葉玉萍購買而施用所餘之部分第二級毒品甲基安非他命1包），及被告林奇販賣予證人楊富華之第一級毒品海洛因，而無法精準計算出被告2人販入與販出甲基安非他命或海洛因之差價或質差（即營利賺取之淨額）。然按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海洛因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。是以第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛因及甲基安非他命販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。本案被告葉玉萍所為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王福基之犯行，及被告林奇所為販賣第一級毒品海洛因予證人楊富華之犯行，均係有對價者，雖未當場查獲販毒犯行，亦無從明確察知其2人分別販賣毒品購入之確實金額、數量或品質，及販出之確實數量及其間之差價；惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的；本件被告2人所為均屬有償交易，且並無反證確另基於某種非圖利本意之關係。再者被告葉玉萍於偵、審始終自白全部犯罪事實不諱，且自承：其販賣毒品，每3,000元可以賺500元等語（見原審卷第433頁背面），被告葉玉萍有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，足堪認定。另被告林奇雖否認犯行，然證人楊富華於原審審理中證稱與被告林奇以前是朋友關係，毒癮犯了或是沒有毒品的時候，就會去被告林奇租屋處找被告林奇，且被告林奇的毒品也是有成本的等語（見原審卷第269頁、第275頁）。被告林奇於警詢時供述：認識證人楊富華，是其毒品之上手（見第0000000000號警卷第15頁），堪認被告林奇與證人楊富華雖彼此認識，惟並非至親好友，被告林奇甘冒遭查緝判處重刑之危險，苟非有利可圖，豈會在凌晨4時許，不辭辛勞的將第一級毒品海洛因親送至證人楊富華居所而販賣交付與證人楊富華，且收取對價，亦堪認被告林奇就販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上確具有營利之意圖甚明。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告葉玉萍、林奇犯行，均洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、查海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣。且按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。是核被告葉玉萍就如犯罪事實欄編號一即如附表編號一 、二所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林奇就如犯罪事實欄編號二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如犯罪事實欄編號三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告葉玉萍各次販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，及被告林奇販賣販賣第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告林奇持有與轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰之規定，則本案不生被告林奇持有、轉讓禁藥甲基安非他命之低度、高度行為之吸收關係問題，附此敘明。

二、被告葉玉萍所犯如附表編號一、二所示2次販賣第二級毒品罪間，及被告林奇所犯販賣第一級毒品罪及轉讓禁藥間，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

三、按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。被告葉玉萍曾因毒品危害防制條例案件，於104年10月26日經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第1083號判決分處有期徒刑1年、共2罪、應執行有期徒刑1年8月確定，於105年6月4日送監執行，指揮書執畢日為107年2月2日；又因毒品危害防制條例案件，於105年8月22日經臺灣臺中地方法院以105年度審訴緝字第11號判決處有期徒刑1年確定；又因毒品危害防制條例案件，於105年11月23日經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第1634號判決處有期徒刑1年4月，嗣上開2罪經定應執行有期徒刑2年2月確定，並自107年2月3日接續前案之執行，指揮書執畢日為109年4月2日；於108年11月7日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於109年1月23日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。被告林奇曾因毒品危害防制條例案件，於104年4月27日經臺灣臺中地方法院以104年度審簡字第194號判決處有期徒刑3月確定；又因毒品危害防制條例案件，於104年4月27日經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第38號判決處有期徒刑1年1月確定；又因毒品危害防制條例案件，於105年3月14日經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第38號判決分處有期徒刑10月、4月確定，嗣上開4罪經定應執行有期徒刑2年確定，於104年11月17日送監執行，指揮書執畢日為106年11月15日；又因毒品危害防制條例案件，於105年6月4日經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第423號判決處有期徒刑1年確定；並自106年11月16日接續前案之執行，指揮書執畢日為107年11月15日；嗣於106年12月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣假釋期間故意再犯罪經臺灣臺中地方法院以107年度簡字第1621號判決判處有期徒刑3月確定，而撤銷其假釋，復經執行殘刑9月22日並接續執行前揭有期徒刑3月，甫於108年7月20日執行完畢。分有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告葉玉萍、林奇2人分別受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。而檢察官起訴時，起訴書犯罪事實已載明被告2人上開前案執行完畢之事實，並已提出被告2人刑案資料查註紀錄表及相關確定判決（見原審卷第453頁以下）為證；復載明：被告曾受如起訴書犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑之罪，為累犯，並請依刑法第47條第1項規定酌予加重其刑等語。且經原審審理時提示被告2人前案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表，檢察官、被告及選任辯護人均表示無意見。檢察官復於原審審理中已陳明：被告二人如起訴書所載之前案均係與毒品有關之犯罪，顯見被告葉玉萍、林奇始終無法擺脫毒品，先前的處罰成效不彰，認為有累犯加重處罰的事由（見原審卷第443頁）。且本件經檢察官上訴後亦陳明：被告葉玉萍、林奇分別曾經施用毒品經判處有期徒刑確定，並執行完畢，於5年內從事販賣毒品犯行，顯然難收矯正之效能，認為應依累犯論處並加重其刑（見本院卷第372頁）。且被告及選任辯護人對於前案紀錄表不爭執（見本院卷第372頁）。本院審酌被告2人於前案均係入監執行，前案與本案均屬毒品相關犯罪，其中不論是施用或販賣、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，均同有持有第二級毒品行為，就此部分而言，罪質可謂相當，且於執行完畢未幾即再犯本案之罪，可認被告2人對先前所受刑之執行欠缺感知，而不知記取教訓，對刑罰的反應力薄弱，認本案被告依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為均應予加重其刑。爰各依刑法第47條第1項規定，就被告2人所犯上開各罪，分別予以加重其刑。被告及其選任辯護人認不應依累犯加重其刑等語，尚非可採。

四、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意（最高法院111年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，被告葉玉萍犯如附表編號一、二所示販賣第二級毒品罪，分別於偵查、原審及本院對上開販賣第二級毒品之犯行，均坦承不諱，爰分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。另被告林奇固曾於偵查中自白販賣第一級毒品海洛因予證人楊富華之事實，及於偵查及本院審理時自白轉讓禁藥甲基安非他命予證人鄭常平之事實；惟其於原審及本院審理中始終否認販賣第一級毒品犯行，且於原審審理時否認有轉讓禁藥之犯行，是被告林奇就其所犯，既未於偵查及歷次審判中均自白，即與前揭偵、審自白減輕其刑之要件不符，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。　

五、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告林奇所犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告林奇所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1次，販賣所得僅為區區1000元，顯為小額交易，其販賣第一級毒品海洛因之數量及獲取之利益甚微，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘予以宣告法定最低度刑無期徒刑，期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是被告林奇販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

六、復按刑有加重及減輕者，先加後減。刑法第71條第1項定有明文。本案被告葉玉萍、林奇2人分有如前三至五所述數種加重或減輕事由，依前揭規定，應分別就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減；至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅減輕其刑。

七、又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延訴訟。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員（下稱偵查機關）知悉而對之發動調查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即為已足（最高法院111年度台上字第3744號判決意旨參照）。且所稱「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減、免其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第551號判決意旨參照）。本件被告葉玉萍、林奇雖供述：伊等販賣上揭毒品，係向毒品上手林志成或彭聖祥所購得等語（見第10144號警卷第57、59、65、68頁；他卷第371、388頁）。惟經原審函詢臺灣臺中地方檢察署檢察官有無因被告2人上開供述而查獲其等毒品來源之上手林志成、彭聖祥情事，經該署檢察官函覆稱：被告2人指稱上手彭聖祥部分，查無所獲；另上手林志成部分，雖警方以林志成販賣毒品予被告2人而移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵辦，但經該署檢察官偵查後，認林志成販賣毒品罪證不足而為不起訴處分確定，有臺中市政府警察局第一分局110年12月27日中市警一分偵字第1100053434號、110年12月26日中市警一分偵字第1100053541號及臺中地檢署110年12月28日中檢謀肅110偵9438字第1109131471號等函文、臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第14287號不起訴處分書等在卷可查（原審卷第225-239頁、第335-337頁）。另經本院再次向臺中市政府警察局第一分局、臺灣臺中地方檢察署函詢結果，亦均函覆未有因被告葉玉萍、林奇之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，亦有臺中市政府警察局第一分局111年9月5日中市警一分偵字第1110039225號函及臺灣臺中地方檢察署111年9月5日中檢永肅110偵9438字第1119098214號函在卷可查（見本院卷第255-259頁），足認並未有因被告葉玉萍、林奇之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定不符，原審因而未予適用該條予以減刑，於法並無不合。被告葉玉萍上訴意旨稱其有供出上手，指摘原審未予減刑等語，尚非可採。

八、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。被告葉玉萍上訴意旨雖以：被告葉玉萍並未主動向證人王福基兜售毒品，而是應證人玉福基要求而販賣，且販賣甲基安非他命之2次，合計金額6,000元，獲利1,000元元，所交易之對象僅證人王福基一人而已，以此部分犯罪情節論，與販毒集團長期大量販毒予多數人相較，對社會治安、國民健康危害應非甚鉅。且被告葉玉萍於偵、審均坦承犯行，而為完全無保留之供述；又被告葉玉萍已供出上手為林志成，雖檢察官基於罪疑惟輕之原則，而予以不起訴處分，然仍應予肯定被告葉玉萍之供出毒品來源上手之行為，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。然查被告葉玉萍上開所陳，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由，但被告葉玉萍所為販賣第二級毒品之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告葉玉萍而減輕其刑，除無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。而被告葉玉萍曾多次因施用毒品案件，經法院科刑及執行之紀錄，此有上揭前案紀錄表可資查考，其對於毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家、毀其一生，已知之甚詳，仍無視毒品對於自己或他人之危害，而販賣上揭毒品予他人施用，所為殊值責難，其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情。復參以被告葉玉萍所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑；被告葉玉萍雖應依累犯規定加重其刑，然本案如附表一所示犯行於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，而應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，經先加重後減輕結果，其法定最輕本刑為有期徒刑5年1月，以販賣第二級毒品犯罪之嚴重破壞秩序以觀，尚難謂其有情輕法重情形，本院認被告葉玉萍本案所犯上開2罪，均無適用刑法第59條規定酌減之地。被告葉玉萍上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無可採。

肆、上訴駁回部分理由之說明：

一、原審法院因認被告葉玉萍、林奇此部分之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，並審酌被告2人除前揭所犯各罪刑（累犯部分，不重複評價）外，被告葉玉萍尚有毒品、詐欺等罪刑；被告林奇另有竊盜、恐嚇取財及毒品等前案紀錄，此有上揭前案紀錄表可稽，其等2人素行非佳，明知上開毒品對於任何人之身體或健康均會戕害，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，卻圖謀不法利益而為販賣上開毒品犯行，或者轉讓禁藥毒品予他人，對購毒或施用者可能沈迷於毒癮而難以自拔，或使藥物氾濫，危害國民身心健康，所為殊值非難；衡以本件販賣毒品或轉讓禁藥之數量非鉅，次數不多，暨考量其等2人之犯罪動機、目的及手段平和，及其等2人各自述所受教育智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第437頁），及被告葉玉萍犯後坦承犯行之良好態度，被告林奇於偵訊中曾一度自白之態度等一切情狀，分別量處被告葉玉萍如原審判決附表一編號一、二所示之刑（沒收部分詳後敘），量處被告林奇如原審判決附表一編號四、六所示之刑（編號四沒收部分應予撤銷，詳後敘）。並審酌定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡行為人責任與整體刑法目的，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，同時應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責。而斟酌被告葉玉萍所犯上開各罪之犯罪類型與差異性、侵害法益之同異性、時間及密接程度，及衡酌刑期累計懲戒或教化效果，以及受刑人日後回歸社會之能力等情，定被告葉玉萍應執行刑為有期徒刑5年4月（被告林奇應執行刑應予撤銷，詳後述）。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告葉玉萍上訴意旨略以：被告葉玉萍已供出毒品來源係向林志成或彭聖祥所購得，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自有判決違背法令之情。又被告葉玉萍已於偵、審均坦承犯行，且未主動向證人王福基兜售毒品，而是應證人王福基要求而販賣，販賣對象1人、金額合計6,000元，獲利1,000元，其犯罪情狀應堪憫恕，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且原審量處被告葉玉萍應執行有期徒刑5年4月，亦稍嫌過重等語。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台上字第3719號判決意旨參照）。然查被告葉玉萍雖於警詢時即供出毒品來源為林志成或彭聖祥，惟經原審及本院向臺中市政府警察局第一分局、臺灣臺中地方檢察署函詢結果，均未有因被告葉玉萍、林奇之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已如前述，被告葉玉萍上訴意旨指其所為販賣第二級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，尚非可採。另被告葉玉萍所為如附表一所示販賣第二級毒品犯行，均無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，其理由亦已如前所述，自不再贅言，被告葉玉萍上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，亦非可採。又原判決就被告葉玉萍所犯前揭販賣第二級毒品罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於被告葉玉萍上訴意旨稱其已於偵、審均坦承不諱，且販賣對象單一，所得不多，犯罪情節尚屬輕微等情，請求改科以較輕之刑等語。然參酌被告葉玉萍所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，經依累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以先加重後減輕其刑，其法定最低度刑為有期徒刑5年1月，原審僅各處有期徒刑5年2月，其所處之刑顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。且被告葉玉萍經原審宣告如附表一編號一、二所示之刑，合計達有期徒刑10年4月，原審僅定其應執行刑為有期徒刑5年4月，是原審量處附表一所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑說明考量各罪之罪質、犯罪行為之關連性及整體犯行之應罰適當性等各情，依多數犯罪責任遞減原則而非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於被告葉玉萍上訴意旨雖以前情，請求改科以較輕之刑等語。然原審所科之刑已屬寬待，已如前述，本院認被告葉玉萍所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告葉玉萍請求改科以較輕之刑，並不可採。此外，被告葉玉萍亦未再提出其他有利之事證，其上訴均無理由，應予以駁回。

三、被告林奇上訴意旨雖坦承有轉讓禁藥甲基安非他命予證人鄭常平之事實，惟仍否認有販賣第一級毒品海洛因予證人楊富華之事實，並請求從輕量刑等語。惟查被告林奇所為如犯罪事實欄編號二、三所示販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥犯行，依被告林奇於偵查時之自白及證人楊富華之證述、被告林奇於偵查、本院之自白及證人鄭常平之證述及相關補強證據，已足堪認被告林奇販賣第一級毒品及轉讓禁藥之犯行（詳如前述），被告林奇上訴意旨為部分否認，尚非可採。又原判決就被告林奇所犯販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，難認有濫用其裁量權限之違法情形，且原審所處之刑，顯已寬待，而屬低度量刑，亦無判決太重之情形，核無不當或違法之情形。此外，被告林奇亦未再提出其他有利之事證，其此部分之上訴均無理由，應予以駁回。

四、被告林奇部分之定應執行刑：　

　　本案原判決關於其附表一編號三、五所示被告林奇販賣第一、二級毒品罪部分，既經本院撤銷，並另為無罪之諭知（詳後述），則原判決就被告林奇所為定其應執行刑部分，因前開罪刑之撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷。爰斟酌被告林奇所犯上開上訴駁回部分各罪之犯罪類型與差異性、侵害法益之同異性、時間及密接程度，及衡酌刑期累計懲戒或教化效果，以及受刑人日後回歸社會之能力，考量被告林奇所犯數罪係販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥，所反應出之人格特性，權衡審酌其責任與整體刑法目的，認應由本院就上開上訴駁回部分（即原判決其附表一編號四、六）所處之刑，定其應執行之刑如主文第5項所示，以資懲儆。

伍、沒收部分：　

一、被告葉玉萍部分：

　㈠查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號14所示第二級毒品甲基安非他命，為被告葉玉萍所有供販賣所剩餘之物，業經被告葉玉萍供稱在卷（見原審卷第436頁），並經鑑定結果確認為第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院110年3月19日草療鑑字第1100300244號鑑驗書可稽(見第9438號偵卷第255頁)，應於最後一次即如附表一編號二所示罪刑項下，依前揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。

　㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告葉玉萍販賣如附表一編號一、二所示之毒品，各次犯罪所得為3,000元，業據被告葉玉萍坦承在卷，且均未扣案，自應各依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，將被告葉玉萍如附表一編號一、二所示之犯罪所得，均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項亦定有明文。被告葉玉萍以所有OPPO牌手機（含行動電話門號0000000000號之SIM卡1枚）供其作為如附表一編號一、二所示販賣毒品之聯絡工具，但並非使用林奇住處所扣得如附表二編號11所示之OPPO手機等情，此情業據被告葉玉萍供稱在卷（見原審卷第435、437頁），亦據證人王福基證述伊當時使用上開門號聯絡被告葉玉萍購買甲基安非他命等情（見第10144號警卷第207頁），是以被告葉玉萍以OPPO牌手機（含門號0000000000號SIM卡一枚）為其販毒所用之工具，然未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

　㈣扣案如附表二編號15所示之殘渣袋，雖經鑑定後，檢出含有第一、二級毒品之海洛因、甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院110年3月19日草療鑑字第1100300244號鑑驗書可查(見第9438號偵卷第255頁)，惟被告葉玉萍供述此與本件販賣毒品無關，係施用所剩下的等語（見原審卷第436頁），亦未經檢察官聲請宣告沒收，自宜由檢察官另為適法處理，尚不宜於本案中予以宣告沒收。

　㈤其餘扣案如附表二編號16至20所示物，被告葉玉萍供述附表二編號16至19所示之物，係其施用毒品所使用的，附表二編號20所示手機，係供其與家人聯絡之用，上開物品均未供上揭販毒使用等語（見原審卷436-437頁），亦無證據證明與被告葉玉萍之前揭販毒有關，亦不予宣告沒收。

二、被告林奇部分

　㈠按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第1542號判決意旨參照）。本件如原判決附表編號四所示被告林奇犯罪所得沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於被告林奇如原判決附表一編號四罪刑之上訴，以上訴無理由而予以駁回時（詳如前述），將其此犯罪所得沒收部分分離，予以撤銷。查被告林奇於110年3月9日為警查獲時，雖扣得如附表二編號10所示現金2,500元；然被告林奇所犯如犯罪事實欄編號二所示於110年1月4日販賣第一級毒品海洛因予證人楊富華之交易金額為1,000元，固可認被告林奇該次販賣毒品之犯罪所得為1,000元；然距離被告林奇嗣後為警查獲之時間已二月有餘，且被告林奇於原審及本院審理時均否認此部分犯行，又1,000元之金額並不高，依我國民眾日常生活之消費水準，應屬於日常消費即可能用畢之款項，是顯無證據可資認定被告林奇於110年3月9日為警查獲扣案之2,500元中，其中有1,000元係被告林奇本次犯罪所得者，足認被告林奇販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得1,000元，並未扣案；因此，原審以被告林奇上開犯罪所得已混同於其所有財物內，而認扣案之被告林奇所有2,500元，包括本案犯罪所得之為其中一部分，並諭知沒收，其事實之認定，自非無誤，此部分沒收之宣告即無可維持，應由本院將原判決如其附表一編號四所示沒收部分，予以撤銷改判。被告林奇之犯罪所得為1,000元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，將被告林奇此部分犯罪所得，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告林奇使用通訊軟體LINE與證人楊富華聯繫販賣第一級毒品海洛因之設備不詳，且未扣案，尚無從宣告沒收，附此敘明。

　㈡扣案如附表二編號1所示白色粉末，雖經鑑定後，檢出含有第一級毒品之海洛因，此有衛生福利部草屯療養院110年3月23日草療鑑字第1100300243號鑑驗書(見第9438號偵卷第245頁)，惟被告林奇供述扣案上開毒品為其所有，係供其自己所施用，此與本件販賣毒品無關等語（見第10144號警卷第9頁；原審卷第436頁），亦未經檢察官聲請宣告沒收，自宜由檢察官另為適法處理，尚不宜於本案中宣告沒收。

　㈢再者，扣案如附表二編號2至13所示物，依據被告林奇供稱：上揭物品均為其所有之物，磅秤用於其購買毒品時秤重，確認購得毒品重量是否準確，分裝袋供其施用毒品時分裝用，針筒是其施打毒品所剩下，手機也未供其販毒通訊，其餘之物品亦與販毒無關等語（見第10144號警卷第9頁；第10146號警卷第57-58頁；原審卷436頁），亦無證據可證明上開物品與被告林奇所犯本案販毒犯行有關，爰均不予宣告沒收。　

陸、撤銷改判（被告林奇）無罪部分（即起訴書犯罪事實編號㈣、㈤部分）

一、公訴意旨另略以：被告林奇明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於109年11月15日某時，在其位於臺中市○區○○路00號3樓之住處，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以不詳之價格，販賣甲基安非他命1小包給王福基，銀貨兩訖（即起訴書犯罪事實編號㈤）。㈡於110年1月30日上午11時57分許，基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，在臺中市○區○○路0段000號「行政院衛生福利部臺中醫院」前，各以1,000元之價格，販賣海洛因、甲基安非他命各1小包給楊富華，銀貨兩訖（即起訴書犯罪事實編號㈣）。因認被告林奇涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。

三、公訴意旨認被告林奇亦有此部分販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命與證人楊富華、王福基之犯行，無非以被告林奇於偵查時之自白；證人楊富華、王福基於警詢時、偵查中之證述；被告林奇之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告林奇扣押物品照片、證人王福基與被告林奇之通話紀錄、扣押物品清單，及證人王福基之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書(草療鑑字第1091200086號)、勘查採證(驗)同意書，被告林奇之LINE帳號畫面、照片、證人楊富華使用之LINE帳號畫面、證人楊富華與被告林奇之LINE對話訊息照片、證人楊富華之路口監視器影像及翻拍照片、現場照片，及車牌號碼00-0000、00-0000號自用小客車車輛詳細資料報表及車行記錄、車牌號碼000-0000號普通重型機車車輛詳細資料報表及車行記錄等資為論據。訊據被告林奇於原審及本院均否認有何販賣第一、二級毒品海洛因與證人楊富華、證人王福基之犯行，辯稱：伊是送便當去給證人楊富華，證人楊富華是懷恨在心才說伊賣毒品給他；又證人王福基是去找被告葉玉萍，不是找伊，伊跟證人王福基合不來，證人王福基不會去找伊。伊真的沒有販賣毒品等語。經查：

　㈠被告林奇於警詢時係否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊富華、王福基之事實（見第0000000000號警卷第17-19頁）；其於檢察官訊問時關於是否販賣毒品予證人王福基係供述：沒有跟被告葉玉萍共同賣毒品給證人王福基；（王福基稱，葉玉萍如果不在，就會跟你買？）葉玉萍不在，我幾乎都沒有幫他開門，有時候我回來，王福基就在房子裡面了，沒有賣他，他不會走。不記得賣給證人王福基確切時間、地點、數量（見他卷第387頁）。可認被告林奇對於檢察官之訊問，雖供稱有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王福基之情，但並未具體供述究係何時、何地，以何價格、數量販賣及交付第二級毒品甲基安非他命之事實；且檢察官訊問時亦未就被告林奇販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王福基之特定犯罪事實為訊問；而所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告林奇此部分既未就特定犯罪事實為全部或一部之供述，能否謂被告林奇已於偵查中自白有在上揭時、地，販賣第二級毒品予證人王福基之事實，自非無疑，是檢察官認被告林奇已經自白犯罪，尚有未洽。又被告林奇於偵查時就於110年1月4日販賣第一級毒品海洛因予證人楊富華之犯罪事實已經自白（詳如前述），然關於是否有於110年1月30日販賣第一、二級毒品予證人楊富華之事實，被告林奇於檢察官訊問時是供述：「（你剛才說，在警詢中說有部分沒有照實講，是何部分？）是楊富華的部分，因為楊富華說我有二次賣他毒品、其實是有一次送便當給他吃，是第二次那次在醫院門口，因為我欠他朋友林紀忠錢，他朋友林紀忠是害楊富華受傷的人，所以楊富華他朋友林紀忠叫我買便當給楊富華吃。」、「（不然楊富華為何會說二次跟你買毒品？）他是挾怨報復。……」、「楊富華另外指稱110年1月30日11時53分，在台中醫院前用二千元買一小包海洛因及一小包安非他命，這部分屬實嗎？」這部分不屬實。(改稱)應該是屬實吧，因為我不確定時間、地點。」、「你剛才說送便當是這一天這一次嗎？」好像是，因為路口監視器可以做證，……」、」「（但是你和楊富華的line對話紀錄，110年1月27日9時29分楊富華問你，『有朋友要臨時工一男一女，你現在方便嗎？』等語，這個和110年1月30日台中醫院的見面，有無關係？） 沒有關係。」、「（不然110年1月27日你和楊富華聯絡完購買海洛因、安非他命的訊息後，有無交易？）我沒有理他，但隔了三天林紀忠才叫我買便當給楊富華吃。我的手機裡面有林紀忠的紀錄，他叫我買便當。」、「（所以你是承認有販賣毒品二次給楊富華？）是吧，是。」等語（見他卷第385-387頁）。由上被告林奇關於此部分供述之情節，被告林奇係主要供述110年1月30日是幫林紀忠買便當去台中醫院給證人楊富華吃，雖曾一度改稱「應該屬實吧」，然又稱其不確定時間、地點等語，是其就此部分之事實，是否已對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為確實、肯認供述，而為自白，實亦非無疑慮。　　　

　㈡雖販賣毒品犯罪，由於其行為之交易期間短暫、交易方法隱密，致查獲不易、蒐證困難，持有毒品者（包括施用、販賣及轉讓毒品者）對其毒品來源之指證常為審判上最重要之直接證據。惟持有毒品者供出來源，因而查獲者，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應減輕或免除其刑，是持有毒品者所為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與持有者之指證具有相當之關聯性，經與持有者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信持有毒品者之指證為真實者，始足當之（最高法院110年度台上字第3120號判決意旨參照）。

　㈢證人王福基於警詢時證述：伊最近一次向林奇購買毒品安非他命是109年11月15日(詳細時間忘記了)，地點在臺中市西區金山路葉玉萍的住處；是一手交錢一手交貨。伊都是先與葉玉萍聯絡，或直接前往金山路購買毒品安非他命，葉玉萍如果剛好不在家時，伊才會直接前往金山路跟林奇購買毒品安非他命。葉玉萍目前持用的手機號碼是0000-000000；伊先前與她聯絡的手機號碼是0000-000000，但這支門號伊不清楚她是否還在使用；林奇的手機號碼是0000-000000、0000-000000。伊目前只能提供葉玉萍LINE聯絡人資料，對話紀錄無法提供，因為伊手機故障，換新手機，資料都在以前那支手機。通話紀錄可以給警方等語（見第0000000000號警卷第205-207頁）。於原審審理時檢察官主詰問時證述：伊找的都是他們兩個人，不是葉玉萍就是林奇，當時的事情伊忘記了。又改稱會跟警察提到109年11月15日的情況，是當時記得的事情，才跟警察講的。於辯護人反詰問時則又證述：（作警詢筆錄時，你也忘記實際上跟林奇購買毒品的時間？）前前後後跟他們拿毒品太多次了，我也不記得是哪一次。（你說跟他們拿毒品太多次，指的是葉玉萍？）對。（剛才提示的筆錄中，你說通常你都是聯絡葉玉萍，比較少聯絡林奇，是否屬實？）屬實。（你如果拿毒品，通常都是向葉玉萍拿？）對。（你有無直接向林奇拿過毒品的情形？）葉玉萍人不在的時候叫我過去，就丟給林奇叫林奇拿給我。（你的意思說，是你跟葉玉萍拿，葉玉萍不在，葉玉萍請林奇代為轉交？）對。（你沒有直接聯絡林奇購買毒品的情形？）大部分都是聯絡葉玉萍。（所以109年11月15日究竟怎麼交易毒品？毒品數量、金額？）金額是900元，數量0.2或0.3。（109年11月15日也是你向葉玉萍購買，只是因為林奇在同一個住處，所以由林奇轉交給你？）對。（價金你如何給付？）先欠著。（後續錢你是交給誰？）我拿給葉玉萍。於法院補充訊問時則證述：（警詢時你說109年11月15日在葉玉萍住處，你有跟她購買甲基安非他命1包，金額你忘記了，當時交易情形為何？）我打電話給他們，跟他們說我要毒品，他們叫我過去。（你打電話給誰？）葉玉萍。（你過去之後葉玉萍不在，只有林奇在，你們就交易？）對。（交易多少金額你忘記了？）忘記了。大約1、2000元。（時間能否確定是109年1月15日？）沒辦法確定。（你說109年11月15日有在葉玉萍的住處經由林奇賣給你1 包甲基安非他命，有無其他對話紀錄或資料可以佐證？）這很簡單，就調通聯紀錄，應該是調得到。當時警察去我那裡，我有拿給警察看，我的螢幕都壞掉了（見原審卷第291-298頁）。由以上證人王福基證述之情節，證人王福基對於是否有在109年11月15日向被告林奇購買取得甲基安非他命，時而記得、時而忘記；且就交易對象是向被告林奇購買亦或向被告葉玉萍、林奇2人購買，交易細節究是先打電話聯繫被告葉玉萍，還是直接去被告林奇當時之住處，就金錢之交付，於警詢時證述是一手交錢一手交貨，於原審審理時則又稱是先欠著，嗣後才將錢拿給葉玉萍，並非始終一致，其所為證述，自形式上觀察，已非無瑕疵可指。況依上開說明，證人王福基之證述內容，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。

　㈣檢察官起訴意旨雖以證人王福基於109年11月27日為警查獲 並扣得第二級毒品甲基安非他命及吸食工具等物，並提出證人王福基之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等，用以佐證被告林奇有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王福基之事實。然查依證人王福基於109年11月27日第一次警詢中證述其在當日所扣得之第二級毒品甲基安非他命是前一日向被告葉玉萍買的（見第0000000000號警卷第173頁），是該日扣案之物品，難認與被告林奇是否有在同年月15日販賣毒品予證人王福基之事實有關，自不得供證人王福基證述有在同年月15日向被告林奇購買第二級毒品甲基安非他命之補強證據。

　㈤證人王福基於109年12月6日第二次警詢中證述通常都是跟被告葉玉萍聯絡，少與被告林奇聯絡，且因手機故障已換新手機，已無對話紀錄可提供，只能提供被告葉玉萍的LINE聯絡人資料，通話紀錄可以提供給警方等語（見第0000000000號警卷第205-207頁）；於原審審理時則證述是打電話聯絡被告葉玉萍，調通聯即可知道等語。然依證人王福基於警詢時提出其與被告林奇之持用之門號0000-000000號、0000-000000號行動電話之通話紀錄（見第0000000000號警卷第247頁），二人間在109年11月15日前後並無通話紀錄，僅曾於同年11月9日、12月6日曾有撥打紀錄，但均顯示未接通。與被告葉玉萍持用之門號0000-000000號、0000-000000號行動電話之通話紀錄（見第0000000000號警卷第249頁），二人間在109年11月15日前後亦無通話紀錄，僅曾於同年11月9日、11日、21日曾有撥打紀錄，亦均顯示未接通。可認並無證人王福基與被告林奇間就購買毒品等事宜之聯絡資料可資證明或補強。　

　㈥證人楊富華於110年2月11日警詢時證述：伊最近一次是於110年1月底，地點是在臺中市○區○○路00號號3樓林奇住處購買毒品海洛因，以l,000元購買1小包海洛因。當時是伊用LINE問林奇在嗎？林奇回答在之後，伊就直接去他家找他，然後一手交錢一手交貨完成交易（見第0000000000號警卷第294頁）。又於110年2月19日警詢證述：第一次警詢證述伊於110年1月底，在臺中市○區○○路00號3樓，以1,000元向林奇購買毒品海洛因1小包，內容屬實。之後員警提示證人楊富華與被告林奇之LINE對話後，則證述：伊跟林奇約定於110年1月30日中午12時左右，在衛生福利部臺中醫院門口碰面，當時伊以各1,000元(共計2,000元)向林奇購得毒品海洛因、安非他命各1小包(詳細數量我不清楚)。第一次警詢稱是在林奇住處，是因伊跟林奇購買好幾次了，大部分是在林奇住處交易，伊查看LINE對話紀錄才發現記錯地點了。又第一次警詢筆錄中供稱向林奇購買毒品海洛因1小包，而檢視對話紀錄發現是實際上購買毒品海洛因及安非他命，是因為海洛因及安非他命伊都有施用，加上已經跟林奇購買好幾次，不可能每次記得，所以實際上買了什麼要看對話紀錄才能確定（見第0000000000號警卷第301-303頁）。於原審審理時檢察官主詰問時證述：（臨時工一男一女是什麼意思？）一級毒品和二級毒品，男生是一級、女生是二級。（ 一級毒品和二級毒品是指什麼毒品？）一級毒品是海洛因，二級毒品是安非他命。（你這段話的意思為何？）因為我自己在吃毒，我也怕被抓，所以我這樣打，我意思是要買一級毒品和二級毒品。（你這樣講是要買多少錢的毒品？）各1,000元。（當時是否將記得的陳述給警察？）我記得當時因為我手受傷在臺中醫院，他送海洛因1,000元、安非他命1,000元到臺中醫院給我。（如何包裝？）各1包，用小包的夾鍊袋。（你說有跟林奇買各1,000元海洛因及安非他命，你有無把錢給他？）有。但是我記得他說他替林濟中（音譯），因為我的手是林濟中砍傷的，林濟中基於道義都會交代林奇或其他朋友，但是好幾次晚上他都有跟我收錢，因為他也要本錢，不可能每次都請我。（這次2,000元你有交給林奇？）有。於辯護人反詰問時證述：（你剛才說林奇在1月30日有拿毒品海洛因及安非他命到臺中醫院給你，這部分你是否確定？）確定。這部分可能跟林奇沒什麼牽涉，應該牽涉到林濟中。（你的意思是毒品是林濟中拿你的？）不是，林濟中有，林奇也有，林濟中的部分我在公益派出所有作筆錄了。（是否能確認你1月30日究竟有無跟林奇交易毒品？）有，在中午。（1月30日中午林奇是否有拿便當給你？）有。（你當天確定有收到毒品？）有。（該次毒品的對價你是什麼時候給林奇？）就在車上，林奇當時好像在搬家，開一台大貨車。（交易金額是多少？）那時候沒有安非他命，只有一級的海洛因。（現在是問你1月30日中午在衛福部臺中醫院那次，交易毒品的數量、金額能否確認？）買1,000元海洛因。於法院補充訊問時則證述：（1月27日你是說要找臨時工一男一女即一級毒品和二級毒品，後來1月30日在臺中醫院你是拿到一種或兩種毒品？）1月30日那天是一種，拿到海洛因。（你在1月27日有跟林奇說「有朋友要找臨時工一男一女，你現在方便嗎」，剛才你有說明男的是一級毒品、女的是二級毒品，1月27日當天中午你們有通話53秒，當天談完是否有直接交易？）有，那是朋友要的。（1月27日你已經住院了？）我住院了。（1月27日的毒品是如何交付的？）我下來，因為他們不能上去。（你1月27日說完要一男一女毒品，之後就直接下來跟對方交易？）對，因為我們先坐在路邊。（1月27日是誰來跟你交易？）林奇。（那次你是一級毒品、二級毒品都有買？）都有，各1,000元。（1月27日當天你說有朋友要找臨時工一男一女，實際上是你朋友還是你要買？）我也有出資要買，因為當時我住院沒有親人來探視，我身上也沒什麼錢，就跟朋友合資各買1,000元，他是施用二級的，我是施用一級的。（1月30日對話中林奇說「大門的左邊」、「我停在這裡等你」，這是另外一次？）那是另外一次買一級毒品1,000元，那是我自己要用的，因為我毒癮犯了等語（見原審卷第270-284頁）。由以上證人楊富華證述之情節，證人楊富華先是於警詢時證述有於110年1月底在被告林奇住處向被告林奇購買1,000元之第一級毒品海洛因；嗣經警提示其與被告林奇之LINE對話紀錄後始改稱是在臺中醫院門口以各1,000元(共計2,000元)向被告林奇購得毒品海洛因、安非他命各1小包。而於原審審理時則先是證述被告林奇於110年1月30日送海洛因1,000元、安非他命1,000元到臺中醫院給伊，嗣又改稱1月27日才是拿到2種各1,000元的毒品，30日是買一級毒品1,000元等情，可認其所為證述就交易地點、毒品種類、金額等販賣毒品之重要事項，並非始終一致，其所為證述，自形式上觀察，已非無瑕疵可指。況依上開說明，被告林奇之證述內容，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。 

  ㈦檢察官雖以證人楊富華所持行動電話與被告林奇使用不詳設備連結LINE通訊軟體，有下列使用語音或文字訊息方式聯絡毒品交易事宜之通話，以證被告林奇有此部分販賣第一、二級毒品予證人楊富華之事實。證人楊富華當時手機上LINE所示暱稱「是誰」係被告林奇，所示暱稱「16」則為證人楊富華，已如前述。而其二人間當時聯繫及對話內容如下：（見第0000000000號警卷第333-337頁）

　　①110年1月27日上午9時29分

　　　證人楊富華傳送訊息「有朋友要找臨時工一男一女，你現在方便嗎？」給被告林奇。

　　②110年1月27日上午9時30分　

　　  證人楊富華撥打語音予被告林奇，無應答。

　　③110年1月27日上午9時31分

　　　證人楊富華撥打語音予被告林奇，取消。

　　④110年1月27日上午10時22分

　　　證人楊富華撥打語音予被告林奇，無應答。

　　⑤110年1月27日上午12時26分

　　　被告林奇撥打語音予證人楊富華，通話時間53秒。

　　⑥110年1月30日上午10時23分　　　　

　　　被告林奇撥打語音予證人楊富華，未接來電。

　　⑦110年1月30日上午11時45分

　　　證人楊富華撥打語音予被告林奇，通話時間1分38秒。

　　⑧110年1月30日上午11時53分

　　　被告林奇傳送訊息「大門的左邊」、「我停在這裡等你」內容給證人楊富華。

　　⑨110年1月30日上午11時53分、56分

　　　被告林奇撥打語音予證人楊富華，未接來電。

　　⑩110年1月30日上午11時57分

　　　被告林奇撥打語音予證人楊富華，通話時間42秒。

　　從上述證人楊富華與被告林奇通訊之內容可知，證人楊富華於110年1月27日上午9時29分傳送訊息「有朋友要找臨時工一男一女，你現在方便嗎？」給被告林奇，似有使用購買毒品之暗示語言，而有可疑之處。然證人楊富華於原審審理時時就此部分之對話證稱當日被告林奇說他現在有毒品現貨，而且毒品品質良好，那天毒品真的不錯，見面如果談得攏就馬上交易及注射毒品，所以通常時間不會間隔太久，有東西就馬上打（見原審卷第277-278頁）；嗣並證述1月27日是與被告林奇交易第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，兩種都有，關於1月30日的對話是買另外一次一級的1,000元等語（見原審卷第282-284頁），可認該被告林奇與證人楊富華在110年1月27日之LINE對話內容與本件檢察官起訴被告林奇是否有在110年1月30日販賣第一、二級毒品予證人楊富華之事實無涉，尚難資為證人楊富華所為關於此部分事實證述之補強證據。至於110年1月30日之對話雖有「大門的左邊」、「我停在這裡等你」之內容及語音通話情形，至多僅能證明雙方曾見面之情，並無有何關於毒品交易之對話。是以，該對話內容與被告林奇販賣第一、二級毒品予證人楊富華之犯行間，尚缺乏相當程度之關聯性，實無從佐證證人楊富華上開證述內容之可信度，並不足作為證人楊富華於警詢及原審所證犯罪經過之補強證據。

 ㈧檢察官其餘所提出被告林奇之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告林奇扣押物品照片等，僅能證明被告林奇於110年3月9日為警查獲，並扣有毒品及相關施用工具，而涉犯施用毒品罪嫌。而證人楊富華之路口監視器影像及翻拍照片（第0000000000號警卷第337-339頁）之時間地點不詳，顯與本案此部分犯罪無涉，現場照片僅是證人楊富華指認被告林奇住所出入口及外觀照片，及車牌號碼00-0000、00-0000號自用小客車車輛詳細資料報表及車行記錄、車牌號碼000-0000號普通重型機車車輛詳細資料報表及車行記錄等（第0000000000號警卷第355-383頁），分係被告葉玉萍、林奇、證人楊富華等人使用車輛、機車之車行資料，亦均與檢察官起訴被告林奇是否有分在109年11月15日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王福基及在110年1月30日販賣第一、二級毒品予證人楊富華之犯罪事實無涉，自不能用充證人楊富華、王福基前開證述之補強。

 ㈨綜上所述，證人王福基、楊富華上揭關於被告林奇販賣毒品之證述，除有如上所指之瑕疵外，復乏足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，自不得逕採為不利於被告林奇事實之判斷依據。因此，檢察官所舉上開證據，不足認定被告林奇有於上開時間、地點，販賣第二級毒品予證人王福基及販賣第一、二級毒品予證人楊富華之犯行，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認此部分舉證尚有不足，難據以為被告林奇不利之認定，為屬不能證明被告林奇犯罪，自應為無罪之諭知。原審未察，遽予論罪科刑，即有未合，被告林奇上訴意旨否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並為被告林奇此部分被訴犯行無罪之諭知。

柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

            刑事第五庭  審判長法  官  張  智  雄

                              法  官  游  秀  雯

                              法  官  林  源  森

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                              書記官  江  玉  萍

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表一:累犯

附表二：