臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 廖俞凱
選任辯護人 黃鼎鈞律師
被 告 陳芓菡
上列上訴人等因被告妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第368號中華民國111年5月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第254號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
丁○○犯在
公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處
有期徒刑陸月，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年。
丙○○上開撤銷部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許浤滐（原名朱浤滐，所犯妨害秩序等
犯行，業經判處罪刑確定）及其前妻丙○○因與乙○○間有感情糾紛及債務糾葛，許浤滐因此對乙○○有所怨懟，遂於民國109年3月14日凌晨1時許，先由丙○○透過臉書MESSENGER聯繫乙○○，佯稱要商談還款事宜，誘騙乙○○騎車跟隨丙○○外出至臺中市○○區○○路000巷00號前方路口；許浤滐則
攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性之球棒2支、刀子1把及辣椒水1瓶前往上址，並再聯絡黃耀寬(所涉犯行，
另案審理中)、少年林○昌、徐○（真實姓名年籍均詳卷，所涉非行另由少年法庭審理)、丁○○等人先後前往上址。
迨乙○○騎車跟隨丙○○抵達上開公共場所後，許浤滐基於首謀及
意圖供行使之用而攜帶
兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之
犯意聯絡；丙○○、黃耀寬、少年林○昌、徐○基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡；丁○○基於在公共場所聚集三人以上施強暴及傷害之犯意聯絡，而共同徒手、持球棒毆打乙○○，許浤傑並於乙○○欲騎機車逃離現場時，扣住乙○○機車油門，造成乙○○機車前輪向上騰空倒地，許浤滐使用之機車也因此倒地，而以此強暴之方式，阻止乙○○離開現場；
期間，許浤傑又強令乙○○跪在地上，丙○○即以飲料潑撒乙○○，辱罵其為「渣男」等語；許浤滐復在乙○○面前丟下一把刀及一瓶辣椒水，逼迫乙○○選擇其一，乙○○被迫無奈選擇以辣椒水滴在自己之生殖器；最後，許浤滐要求乙○○交出手機供其檢視，乙○○被迫將其使用之小米手機（型號：POCOPHONEF1）交予許浤滐，許浤滐竟於檢視後，即將乙○○之手機丟棄至一旁之大排水溝，導致乙○○手機因泡水而毀損不
堪使用；許浤滐並對乙○○恫稱：不准報警，否則要對其住處放火及對其家屬不利等語，以此加害生命、身體之方式恐嚇乙○○，致使乙○○心生畏懼，足生危害於乙○○之安全。許浤滐、丙○○、丁○○等人即以上開方式對乙○○下手施強暴
脅迫行為，妨害公共秩序及人民安寧，並致乙○○受有脾臟撕裂傷、左側顴骨閉鎖性骨折、右側下頷骨閉鎖性骨折、右側手部第三掌骨閉鎖性骨折、左側肺部挫傷、頭部挫傷、雙側上臂挫傷、右側大腿挫傷、右側膝部挫傷之傷害。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或
保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官於本院審理
期日明示僅針對被告丙○○刑的部分上訴(見本院卷第151頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就被告丙○○所處之刑部分進行審理，其餘檢察官未表明上訴部分，不在上訴範圍。
二、本件認定上訴人即被告丁○○犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含
人證、
物證、
書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告丁○○及辯護人於
準備程序迄至本案
言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之
證據能力或曾提出關於證據能力之
聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之
顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為
適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之
證據方法均有證據能力。
貳、認定被告丁○○犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告丁○○於本院審理時
坦承不諱(見本院卷第151、157頁)，核與
證人乙○○證述情節大致相符，並有事故現場圖、路口監視器畫面、中山醫學大學附設醫院診斷證明書、統一便利商店監視器影像翻拍照片在卷
可稽，而可認定。
參、論罪之說明：
一、被告丁○○部分：
㈠核被告丁○○所為，係犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、第277條第1項傷害罪。
㈡按「
聚合犯」係指2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等，因其本質上屬共同
正犯，故除
法律依其首謀、下手實行或
在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則
共同被告之規定外，其餘均應引用刑法第28條
共同正犯之規定。查被告丁○○就上開犯行，與許浤滐、丙○○（不包括首謀及意圖供行使之用而攜帶兇器部分）間，有犯意聯絡及
行為分擔，均應論以共同正犯。又依刑法條文有「結夥3 人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要，是本條文以「聚集三人以上」為
構成要件，自應為相同解釋，故於主文記載不另載「共同」字樣，併此說明。
㈢被告丁○○以一行為同時觸犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、第277條第1項傷害罪，為
想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪
處斷。
㈣按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或
故意對其犯罪者，
加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所明定。而所謂「成年人」，依修正前民法第12條定義為「滿20歲為成年」（修正後之民法第12條規定於110年1月13日修正公布為『滿18歲為成年』，並訂於112年1月1日施行）。被告丁○○為本案犯行時，甫滿18歲，為未成年人，自無前開規定之適用。
公訴意旨認被告丁○○應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定加重其刑，容有誤會，
併予敘明。
二、被告丙○○部分：
㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈡按刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生
公眾或交通往來之危險。」。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，
事實審法院得
參酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、所扮角色等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院
審酌被告丙○○分擔之犯罪情狀為誘使被害人乙○○抵達案發現場，而被害人乙○○所受傷勢係共犯許浤滐等人徒手或持兇器傷害所致，並非被告丙○○行兇所造成，被告丙○○之犯罪情節、侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，本院因認尚無依前開規定加重其刑之必要。
㈢按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知（即確定故意）該人的年齡為必要，但至少仍須存有
不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，
始足當之。查少年林○昌供稱不認識被告丙○○（見少連偵卷第95頁），少年徐○則稱係林○昌邀約被告丁○○，被告丁○○再約其前往找林○昌稱之為哥哥的人（即被告許浤傑）等語（見少連偵卷第116至117頁），
足證少年徐○亦不認識被告丙○○，是以被告丙○○與2少年間既不相識，且於案發之日始與少年林○昌、徐○相互見面，實無從知悉林○昌、徐○於案發時為未成年人，依上開說明，即無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，公訴意旨認被告丙○○應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，容有誤會，併予敘明。
肆、撤銷部分之說明：
一、被告丁○○部分：
原審認被告丁○○犯行明確而予論罪
科刑，固非無見。然關於攜帶球棒等兇器之過程，證人許浤滐證稱：其確有持球棒到場並毆打被害人乙○○，但在本案之前並不認識被告丁○○，亦不清楚其他共犯有無攜帶球棒等語（見原審卷第317頁以下）。是依證人許浤滐證詞及卷內證據資料尚無從認定被告丁○○有攜帶兇器到場。且按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。查被告丁○○與許浤滐並不認識，案發當天係臨時接獲少年林○昌邀約而到場，對於許浤滐有「意圖供行使之用而攜帶兇器」之情形應無預見，自難令其就此部分共同負責。原審變更檢察官起訴法條而論以刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，容有違誤。被告丁○○據此提起上訴，應認有理由，爰就原判決此部份
予以撤銷改判。
二、被告丙○○部分：
原審以被告丙○○犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，並依第150條第2項第1款加重其刑後，判處有期徒刑5月，並
諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟本案經綜合考量被告丙○○犯罪參與情形、行為嚴重性等一切情狀後，尚無依刑法第150條第2項第1款規定裁量加重其刑之必要，已如前述。且被告丙○○所犯刑法第150條第1項後段
妨害秩序罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原判決經加重其刑後竟僅量處有期徒刑5月，亦有
錯誤。檢察官以原判決所處刑度低於法定最低本刑而違背法令提起上訴，為有理由，應由本院就原判決關於被告丙○○宣告刑部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○在公眾場所下手實施上述強暴行為，造成公眾及他人恐懼不安，法治觀念偏差，所為實不足取，而被告丁○○於本院審理期間終能對其所為本案犯行坦承不諱，且與被害人乙○○達成調解並如數給付賠償金完畢，有本院111年度刑上移調字第397號調解筆錄、轉帳截圖在卷為憑（見本院卷第121、161頁），
犯後態度尚佳，並參酌其2人犯罪之動機、目的、手段，
暨被告丁○○自陳高職畢業、為現役軍人，經濟狀況小康；被告陳丙○○高中畢業、擔任臨時工、經濟狀況尚可等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均
諭知易科罰金之折算標準。
四、被告丁○○無因
故意犯罪遭判處有期徒刑以上之罪之紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可稽，其為本案犯行時年紀尚輕，因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯罪，且與被害人乙○○達成調解並給付賠償金完畢，確已積極填補被害人乙○○之損害，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
伍、被告丙○○經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述
逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
如不服本判決應於收受
送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述
上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿逕送
上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院
聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日