臺灣高等法院臺中分院刑事判決
即 被 告 詹翊瑄
黃志興律師
葉泳新律師
上 訴 人
即 被 告 李佳如
選任辯護人 李瑀律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第1128號中華民國111年8月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第13408、11305、15889號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事實及理由
壹、程序方面：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○、丙○○2人不服原審判決，被告甲○○僅針對原判決量刑部分提起上訴，對於犯罪事實、論罪法條及沒收部分則未上訴；被告丙○○原對原判決全部上訴，惟嗣後則改以僅針對原判決量刑部分提起上訴，對於犯罪事實、論罪法條及沒收部分則當庭撤回上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定被告2人之犯罪事實、論罪法條及沒收部分，本院只以原審認定的犯罪事實、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑部分審理。 貳、原審認定之犯罪事實、論罪法條及沒收部分：
一、犯罪事實：
㈠丙○○、甲○○明知「Sibutramine(西布曲明)」(以下稱西
布曲明，係減肥藥諾美婷主要成分)，業經行政院衛生署(現
改制為行政院衛生福利部，以下同)廢止藥品許可證，屬藥 事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經核准，不得輸入、 製造及販賣，亦可預見該藥物之成癮性，可成為毒品危害防
制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，竟仍共同基於輸入 、製造及販賣禁藥、意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽 標記之犯意聯絡，由丙○○自民國106年間起自大陸地區之
不詳廠商，輸入含有西布曲明之原料，再委由不知情之活溢
國際有限公司(以下稱活溢公司)於109年1月、3月，混合其
他原料代工而製造34萬3000顆含有西布曲明成分之膠囊而製
成禁藥。丙○○除少部分以「天然植萃優纖美」產品名，售
與不知情之友人古瑀驊而獲利新臺幣(下同)2萬餘元外，其
餘均以每盒1500元之代價，販售給甲○○轉賣牟利，甲○○
取得丙○○交付之上開禁藥後，在產品外包裝上以「天然草
本纖姿」為名，虛偽標記美國加州製造，並透過新加坡商蝦
皮娛樂電商有限公司台灣分公司(以下稱蝦皮公司)帳號jojo
leejojo賣場、臉書帳號JoJo所經營臉書粉絲專頁「極致美
學專業瘦身」、「天然草本纖姿官網」、社團「變身小纖女
窈窕女神」及旗下之團隊成員，以每盒3000元至6000元之代
價，販售給不知情之下線及彰化縣等地之不特定民眾，再由
下線轉賣給不特定人。
㈡甲○○於109年9月間與丙○○因故拆夥，甲○○仍承前犯意
，於109年9月起，向大陸地區「鼎譽公司」購得並輸入西布
曲明供作原料後，委由不知情之星科生物科技股份有限公司
(以下稱星科公司)混合其他原料代工製造7788盒(包含109年
9月訂貨之5688盒、110年3月訂貨之2100盒，每盒80顆)含有
西布曲明之膠囊產品而製成禁藥；且為取得SGS證書，另於1
09年11月30日，向活溢公司訂購取得250盒由該公司提供合法原料製成之瘦身產品，甲○○即持該合格之250盒檢驗報告，對外宣稱其產品均屬合法，並於109年9月起，為其上開委託星科公司、活溢公司代工製作之產品，另取名「小纖女」，並製作虛偽標記美國加州製造之外包裝，且將上開「
小纖女」產品與丙○○所提供之「天然草本纖姿」庫存混搭
販賣。嗣西布曲明於110年9月2日經行政院公告為第四級毒
品後，甲○○仍基於意圖販賣而持有第四級毒品之犯意而持有第四級毒品西布曲明。後因彰化縣政府衛生局及檢調單位 接獲檢舉，經法務部調查局桃園市調查處於110年9月15日至附表一至三所示之地點執行搜索，並扣得如附表一、二、三 所示之物。
㈢丙○○亦承前犯意，欲以「天然植萃優纖美」品牌自行繼續
販售，乃於110年8月30日，持西布曲明作為原料，委由不知 情之活溢公司製造16萬2878顆(起訴書誤載為16萬2808顆)含有西布曲明成分之膠囊而製成禁藥，嗣西布曲明於110年9月 2日經行政院公告為第四級毒品後，丙○○仍基於意圖販賣
而持有第四級毒品之犯意，透過活溢公司持有第四級毒品西布曲明。後因丙○○得知甲○○因上開行為遭調查，擔心其亦遭查獲，遂於110年9月22日前往活溢公司，向活溢公司之
業務經理李嘉祥要求要拿回上開委製產品，經李嘉祥向法務
部調查局桃園市調查處提出如附表四、五所示丙○○委製之
上開產品等物供查扣，送驗後驗得西布曲明成分，經法務部
調查局桃園市調查處於110年11月1日至附表六所示之地點執行搜索，並扣得如附表六所示之物，始查悉上情。
二、論罪法條：
㈠核被告2人所為，均係犯藥事法第82條第1項之輸入、製造禁
藥罪、同法第83條第1項販賣禁藥罪、毒品危害防制條例第5
條第4項意圖販賣而持有第四級毒品罪及刑法第255條第1項
虛偽標記商品原產國罪。
㈡被告2人就上開輸入、製造、販賣禁藥及虛偽標記商品原產
㈢被告2人利用不知情之貨運業者輸入禁藥，又利用不知情之
㈣被告2人基於同一之主觀犯意，於密接之時間、地點，數次輸入、製造及販賣禁藥、虛偽標記商品原產國之行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應各論以接續犯之一罪。 ㈤被告2人就上開犯行，均係以一行為觸犯數罪名，各為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論以輸入禁藥罪。 三、沒收：
1.扣案如附表一編號42、43(取自附表一編號42之樣品)、46、47(取自附表一編號46之樣品)、附表二編號1、2、附表三編號1至6所示被告甲○○所有之物，附表四編號1至9、附表五編號1所示被告丙○○所有之物，經送驗檢出西布曲明成分，分別為被告2人犯意圖販賣而持有第四級毒品罪所查獲之第四級毒品，均屬違禁物，應與難以析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至送驗用罄部分因業已滅失，爰不另為沒收之諭知。 ⒉扣案如附表一編號1至10、25、31、33、39、44、附表二編號3、4、附表三編號7至9所示之物，為被告甲○○所有，供本案犯行所用之物，業據被告甲○○於原審審理時供述在卷(見原審卷一第264至265頁)，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。 ⒊扣案如附表一編號22、24、26至28、30、40、41、附表五編號2至4所示之物，係用以證明被告2人犯行之證據，而非供被告2人本案犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。 ⒋其餘扣案如附表一編號11至21、23、29、32、34至38、45、
附表六所示之物，被告2人均供稱與本案無關等語(見原審卷一第264至265頁)，卷內亦無證據證明上開物品係供被告2人為上開犯罪所用、所生或所得之物，亦非違禁物，爰不宣告沒收。
⒈被告丙○○之犯罪所得：
本案並未扣得被告丙○○之帳冊或交易紀錄，惟證人古瑀驊於調詢時表示向被告丙○○購得6盒，支付2萬多元等語(見110年度偵字第15889號卷第128頁)，該部分犯罪所得，依有利被告丙○○之認定為2萬元；又被告甲○○供稱：其於109年初向丙○○進貨1批共2000盒，丙○○贈送100盒，嗣向丙○○退貨600盒，每盒購入價格1500元等語，被告丙○○亦陳稱：出貨給甲○○2000盒，另外贈送100盒，甲○○退貨600盒，扣除退貨後收取之1400盒貨款為210萬元等語(見原審卷二第243至245頁)，其等所述互核大致相符，可認被告丙○○販售給被告甲○○之不法所得為210萬元(計算式：1400盒×1500元)，且為檢察官、被告丙○○及其辯護人均不爭執(見原審卷二第245頁)，故被告丙○○之犯罪所得共計212萬元，應可認定。 ⒉被告甲○○之犯罪所得：
起訴書係以被告甲○○向星科公司訂購之7788盒，扣除自被告甲○○處扣得本案產品562盒後為7226盒，再以每盒出售金額為3000元，合計2167萬8000元計算，並未列計被告甲○○先前向被告丙○○購得之部分，已採認有利被告甲○○之計算方式，且為檢察官、被告甲○○及其辯護人同意此計算方式(見原審卷二第137頁)，亦可認定。
⒊被告2人上開犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 參、上訴駁回之理由：
被告甲○○自幼成長於不健全之家庭，並受經濟條件限制而未曾受高度之教育，是自94年間結束首段婚姻以來，雖努力從事美容美妝業務以扶養○○，然經濟狀況始終難稱穩定。詎於104年間○○經敏盛醫院診斷因肺積水誘發心臟病之疾患，自此纏綿病榻而衍生龐大醫療與照顧需要，自此乃在同案被告丙○○勸誘下成為其販售減肥藥品之下線以貼補花銷。雖期間一度由檢察官處分不起訴而明瞭詹女產品存有問題，然終究在107年底至108年初接連遭逢○○病逝，以及第二段婚姻又遇家暴、外遇而終結之重重打擊下，走回歧路以追求該由金錢堆砌之抽象安全感，並予未成年子女以生活保障，終致越陷越深而涉入本案。乃被告甲○○實因不順遂之人生境遇，致其漸對社會及人性失去信心，而更傾向透過其自己能夠控制之金錢，以獲取其與未成年子女延續社會生活所需安全感，而自一開始的僥倖心理越陷越深。是被告甲○○違犯本案，而破壞國家藥政管制之健全性，並影響民眾健康，所為雖確屬不該，並值非難，然其應尚非自始漠視他人權益之怙惡不悛之輩，考量被告甲○○於本案偵審過如程均積極配合偵辦，對自身所涉亦均坦承不諱，而已展現積極改悔之心下，實宜從寬處置，並有暫不執行刑罰為當之情。本件原判決容或對被告甲○○涉案之特殊背景脈絡，乃至被告甲○○改悔誠心未及充分審酌，以致量刑略嫌失入；就論敘不宣告緩刑之理由方面，亦忽略緩刑判斷與量刑程序間本有不同之制度目的，本無重複評價禁止之問題等情，以致整體裁量略欠周妥。謹請注及上情，於從寬處置之餘，並准賜緩刑之宣告，以使被告甲○○得留在常民社會繼續履行照顧家庭之職責，照顧小孩，並實際彌饋自己之不當行為對社會造成之危害。另被告甲○○已於教會受洗，且有固定捐款，以彌補對社會不良的情形，本案願受法治教育，並以自身行為去公益團體服務等語。 ㈡被告丙○○上訴意旨略以：
被告丙○○雖一開始否認犯行，惟並不得以此為由，於量刑
上予以加重，懇請鈞院將其刑度降至2年以下。查原判決以「並考量被告丙○○於偵查時始終否認犯行，嗣於本院準備程序時方坦承本案犯行…據為犯後態度之評價標準」，顯以被告丙○○何時承認犯行做為量刑依據，惟承認犯行與否本屬被告訴訟基本權利之一，不得以被告否認犯罪為由，於量刑上予以加重。原判決已違背不自證己罪原則及被告之訴訟基本權利，故原判決判處被告丙○○有期徒刑2年6月之基礎已有違誤，量刑上應予以減輕。另查被告丙○○之犯罪手段平和，事後亦終能坦承犯行，量刑上應再予以減輕。而兼衡被告丙○○高職畢業，育有○○並扶養○○等情，及被告丙○○已遭羈押數月，且判決後須負擔不法所得沒收新臺幣（下同） 212萬元及併科罰金200萬元，對其已有相當之教訓，被告丙○○○○患有慢性病，與前夫育有○○，均須仰賴其照顧，若須入監服刑，將造成家破人亡，其之前雖有類似前科，但僅是易科罰金，本次經偵審羈押，已受到震撼，應不會再犯，故懇請鈞院量刑上予以減輕，並諭知緩刑，被告丙○○願支付公庫412萬元等語。 二、原審關於被告2人刑之加重及減輕事由之說明：
被告甲○○之辯護人於原審主張依最高法院刑事大法庭裁定見解(按：應係指最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定)，被告甲○○於偵審自白及供出毒品來源查獲共犯，有毒品危害防制條例第17條第1、2項減免其刑之適用。惟按上開裁定所指「行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑」，係針對行為人無償轉讓甲基安非他命之單一事實，同時該當轉讓禁藥及轉讓第二級毒品罪之「法規競合」情形，與本案被告2人係犯輸入、販賣禁藥、意圖販賣而持有第四級毒品、虛偽標記商品原產國罪而成立「想像競合」之情形，並非完全相同。次按刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，足見該條所稱「從一重處斷」者，限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。而從一重處斷時，即已確定罪名及其法定刑，於量刑時，不論加重或減輕事由，均以已擇定之重罪處斷之，關於輕罪之加重或減輕事由，僅供犯罪情節之參酌(最高法院110年度台上字第5249號判決意旨參照)。又想像競合犯係指行為人以一行為觸犯數罪名，其侵害數法益而成立數個犯罪，自應對行為人所犯各罪均加以評價，以免評價不足，然同時為避免對行為人想像競合犯之一行為評價過度，刑法第55條前段規定應從其中最重之罪名處斷，因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，除輕罪有但書所規定最輕本刑封鎖作用之情形外，應以最重罪名之法定刑作為量刑裁量範圍之外部性界限。至於輕罪之主刑在處斷上已為重罪所吸收，該輕罪之法定刑有無減輕事由，雖不影響依重罪法定刑所決定之處斷刑範圍，惟法院對於行為人想像競合犯之一行為從較重罪名處斷，於宣告該罪之刑度時，自得將之移入刑法第57條之科刑審酌事項，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已完足，而無過度評價或評價不足之偏失(最高法院111年度台上字第3471號判決意旨參照）。依上開見解，想像競合之輕罪，縱有減刑之規定，惟仍屬輕罪之刑罰規定，已為重罪之主刑所吸收而無從適用，則被告甲○○所犯上開數罪於想像競合後，既從一重之輸入禁藥罪處斷，被告甲○○縱有於偵審自白或供出毒品來源查獲共犯之情形，僅能於量刑時納入犯後態度一併審酌，而無毒品危害防制條例第17條第1、2項之適用，辯護意旨上開主張，自無足採。被告2人雖從一重論以輸入禁藥罪，仍必需受到輕罪封鎖作用限制，而不得宣告低於輕罪即毒品危害防制條例第5條第4項意圖販賣而持有第四級毒品罪之最低法定刑「有期徒刑1年」之刑，惟量刑時應併衡酌符合輕罪部分之減刑事由，評價始為充足，先予敘明。 三、上訴無理由之說明：
㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○前於97至99年
間購入含有西布曲明之產品後，自行包裝後轉售牟利，分別
經臺灣新北地方法院以101年度易字第1869號判決判處有期
徒刑3月(並諭知緩刑2年)確定、臺灣臺北地方法院以102年
度審訴字第889號判決判處有期徒刑3月確定，已有與本案類
似之前科紀錄，仍不思悔改；又被告甲○○前無經法院論罪
科刑之前案紀錄，然被告2人於105年至107年間疑因販售含
有西布曲明之產品而遭檢調調查，嗣經臺灣新北地方檢察署 檢察官以107年度偵字第8240號為不起訴處分，有上開判決 書、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，其等均已知悉西布曲明為禁藥，未經許可不得任意輸入、
製造及販售，卻利用國人喜好服用減肥產品瘦身心理，為圖
私利，無視禁藥之高危險性，共同為本案犯行，販售禁藥數
量非少，所得利潤甚高，且對國人身體健康、藥品衛生管理
制度與用藥安全性危害非淺，實應嚴懲，兼衡被告2人犯罪
之動機、目的、手段、販賣及持有之西布曲明數量、犯罪情
節、獲利程度與所生危害，並考量被告丙○○於偵查時始終
否認犯行，嗣於原審準備程序時方坦承本案犯行，被告李佳
如於偵查及原審審理期間均坦承犯行，並供出共犯而查獲被
告丙○○之犯後態度，審酌其等自白之時間先後、詳簡、是
否始終自白等項，及對於犯罪事實之釐清與訴訟資源節約之
效果，據為犯後態度之評價標準，再衡以被告2人及其等辯
護人所陳關於被告2人之智識程度、工作、收入、家庭生活 及經濟狀況(詳見原審卷一第272至274、276頁、被告甲○○
所提111年2月22日刑事辯護意旨狀【原審卷一第317至339頁
、原審卷二第276、281頁】、被告丙○○所提111年2月8日
刑事具保停止羈押聲請狀【原審111聲字第207號卷第5至23 頁】)等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑。
㈡核原審之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。參諸被告丙○○前於97至99年即因轉售含有西布曲明之產品，經法院判處罪刑確定，另被告2人於105年至107年間疑因販售含有西布 曲明之產品而遭檢調調查，最後雖經檢察官為不起訴處分，惟渠等應已明確知悉西布曲明為禁藥，販售含有西布曲明成分之產品為法律所嚴禁，卻因利益薫心，甘冒對社會大眾身體健康之危害，而輸入、製造、販賣含有西布曲明成分之禁藥，且還虛偽標記為美國加州製造，對外宣稱是合法，誤導一般社會大眾，以為係正當合法之商品，惡性非輕，且渠等輸入、製造、販賣之禁藥多達數十萬顆，並以網路行銷，且有眾多下線為其販售，利益亦十分龐大可觀，實無法予以從輕量刑。至於被告2人所述各自之成長及家庭情狀，均不足以合理化渠等所為上開犯行之惡性，是尚難作為減輕其刑之理由，另被告2人其餘所述各情，則已據原審於量刑時予以審酌，且核無違誤或不當。再原審係審酌被告丙○○之犯罪後態度，即考量被告丙○○於偵查時始終否認犯行，嗣於原審準備程序時方坦承本案犯行，作為其犯後態度之評價標準，並未以被告丙○○否認犯行而「加重」其刑，被告丙○○之辯護人此部分容有誤會。何況被告丙○○於本院上訴初始，亦否認犯行，且原審係以被告丙○○於原審坦承犯行之犯後態度而為量刑，自無不當。 ㈢至於被告2人雖均請求本院給予附條件緩刑之宣告等語，然 被告丙○○經原審判處有期徒刑2年6月，已不符緩刑之要件，另本院考量被告2人輸入、製造、販賣禁藥及意圖販賣而持有第四級毒品之各罪法定刑度觀之，即可知各罪罪質均係惡性重大、影響國民健康、對社會治安影響深遠之犯罪，被告2人卻為牟自己不法之利益而為本案犯行，並虛偽標示產品為美國加州製造之合法商品，嚴重誤導一般民眾，罔顧他人之身心健康甚巨，況渠等已明知西布曲明為禁藥，難認係因一時失慮犯下本案，自不宜輕縱，至關於被告2人之犯後態度、家庭情形等情節，均已於量刑時予以斟酌，本院再三審酌被告2人之犯罪性質，行為對於法益侵害之程度非低，認為被告2人並無以暫不執行為適當之情形，爰均不予宣告緩刑，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 洪 玉 堂
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。 藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第5條第4項
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
刑法第255條
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。 明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
附表一：110年9月15日在桃園市○○區○○路000巷00○0號4樓
及其附屬建物與相連通之處所(受執行人：甲○○)
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| 窈窕小纖女164盒(1盒80顆，共13120顆，含有效日期樣品) |
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| 窈窕小纖女16盒(1盒80顆，共1280顆，未印有效日期) |
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| 現金8萬3600元(1000元70張、100元136張) |
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| 甲○○三星手機1支(號碼：0000000000、IMEI：000000000000000、000000000000000) |
| 甲○○OPPO手機1支(號碼0000000000、IMEI：000000000000000、000000000000000) |
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附表二：於110年9月15日在桃園市○○區○○路00號(受執行人
：摩爾空間有限公司)
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| 不知名鋁箔包減肥藥樣品1包(內含80顆藥，附表二編號2樣品) |
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附表三：110年9月15日在桃園市○○區○○路000巷0號1樓及其 附屬建物與相連通之處所(受執行人：甲○○)
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| 天然草本纖姿樣品1盒(有中文事項)(附表三編號4樣品) |
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| 天然草本纖姿樣品1盒(無中文事項)(附表三編號6樣品) |
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附表四：110年9月22日在桃園市○○區○○路00號(受執行人：
李嘉祥)
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| 植萃藍牌樣品100顆(扣押物品目錄表誤載為80顆) |
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附表五：110年9月30日在桃園市○○區○○路000號9樓-2(受執
行人：李嘉祥)
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| 植萃PTP1箱(內含2萬4000顆，取出其中50顆送驗) |
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附表六：110年11月1日在新北市○○區○○路000號4樓及其附屬
建物與相連通之處所(受執行人：丙○○)
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| 手機1支(含電源線、IMEI：000000000000000、000000000000000) |
| APPLE手機1支(含電源線、門號：0000-000000、0000-000000) |
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