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111年度上訴字第2727號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  鍾志清

                                        

選任辯護人  謝尚修律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1542號中華民國111年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第28372號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、鍾志清意圖為自己不法之所有，將客觀上足供為兇器使用之美工刀1支放置於其背包內而攜帶之，再分別為下列行為：

  ㈠於民國111年7月2日16時30分前某時，在臺中市○○區○○○路000號前，見不詳機車停放該處且無人看管，即基於攜帶兇器竊盜之犯意，徒手竊取王國安所管領置於該機車前置物箱之小米廠牌行動電話1支(含皮套1只，業經發還王國安保管)及該皮套內之安泰商業銀行信用卡1張得手。

  ㈡於111年7月2日18時29分許，在臺中市○○區○○○路00號前，見上馬汽車租賃有限公司(下稱上馬公司)所有由柯伊晴所管領之車號000-000號普通重型機車停放該處且鑰匙未拔，即基於攜帶兇器竊盜之犯意，徒手啟動機車電門發動引擎，而竊取該機車(業已發還上馬公司保管)得手，並騎離現場。

  ㈢於111年7月2日18時47分許，基於攜帶兇器搶奪之犯意，騎駛前揭竊得之機車至臺中市○○區○○路000號財運旺彩券行，向店員陳欣怡佯稱欲購買價格新臺幣(下同)200元之刮刮樂1張，陳欣怡遂取出刮刮樂1盤交予鍾志清挑選，並在鍾志清面前監看。鍾志清假意在櫃檯前挑選刮刮樂並觀看數秒後，隨即趁陳欣怡不備，逕自取走刮刮樂1盤後奪門而出，陳欣怡見狀喊叫未果，旋追出店外，而於鍾志清騎駛前開竊得機車欲行脫逃之際，上前抓住鍾志清右手手臂，與鍾志清發生拉扯欲阻止其離去，鍾志清為脫免逮捕，竟無視陳欣怡之攔阻，仍執意發動機車前進，當場將陳欣怡拖行於地，其右手肘因而撞擊陳欣怡胸口，以此方式對陳欣怡施以強暴。然因陳欣怡緊抓鍾志清右手手臂不放，鍾志清人車重心不穩，連同陳欣怡一併倒地，陳欣怡因而受有右側前胸壁挫傷、右側膝部擦傷、左側膝部擦傷等傷害(鍾志清涉犯傷害部分，未據告訴)。鍾志清乃將前開刮刮樂1盤棄置現場(業經陳欣怡自行取回保管)後，棄車逃逸，並將隨身後背包(內有長褲1件、短袖上衣1件、外套1件、刮鬍刀1支、美工刀1支、指甲挫刀1支、膠帶1捆)、拖鞋1雙遺留在現場。嗣經警循線於同日22時4分許，在臺中市○○區○○路000○0號逮捕鍾志清，並扣得上開王國安之行動電話，而悉上情。

二、案經上馬公司代表人許漢隆委託柯伊晴訴由臺中市政府警察局豐原分局移送暨陳欣怡訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告鍾志清(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均表示沒有意見(見本院卷第139至140頁、第169頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。

二、被告於原審及本院準備程序時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱(見原審卷第48至49、93至94、164、169頁、本院卷第139頁)，核與證人柯伊晴、王國安分別於警詢、證人陳欣怡於警詢及檢察官偵訊時證述被害之情節相符，且有員警職務報告、路口監視器錄影畫面截圖照片、臺中市政府警察局豐原分局社口派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、失車案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表、衛生福利部豐原醫院診斷證明書(乙種，陳欣怡)、查獲現場暨扣案物品照片、被告穿著特徵截圖照片、現場監視器錄影畫面截圖照片、檢察官勘驗筆錄、原審勘驗筆錄、臺中市政府警察局111年8月3日中市警鑑字第1110060982號鑑定書、刑案現場勘驗報告、刑案現場照片等在卷可稽，復有美工刀1支扣案可資佐證，足認被告上開所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、被告雖於本院審判時辯稱：刮刮樂部分我是搶奪，不是強盜，美工刀當時我是放在背包內，我認為這樣不算攜帶兇器等語(見本院卷第174頁)。辯護人亦為被告辯護稱：被告雖有因欲逃跑而試圖騎機車離開彩券行，然與告訴人陳欣怡瑾發生約數秒、時間極為短暫輕微之肢體衝突，難認已使告訴人陳欣怡達難以或不能抗拒之情，尚不符刑法第329條準強盜罪之構成要件；被告背包裡面雖有美工刀，但完全沒有拿出來用，也沒有拿來割破任何東西，尚難認係攜帶兇器；被告雖已取得刮刮樂，然立即被告訴人陳欣怡追趕，被告尚未建立自己的穩固持有關係，應屬未遂等語。然：

　㈠刑法第330條第1項之加重強盜罪係指犯強盜罪而有同法第321條第1項各款情形之一者即成罪，故只要於強盜時具攜帶兇器即合於加重條件，不以取出兇器犯之為必要(最高法院109年度台上字第3952號判決參照)。查扣案之美工刀係質地堅硬之金屬製品，若用以攻擊人體，客觀上足以傷害人之生命、身體，屬具有危險性之兇器無疑。而被告於本案之各次犯行時，固僅將扣案之美工刀置放在其背包內，並未實際持以犯罪，然被告於檢察官偵訊時明確供稱：「美工刀是割東西用的。...(你隨身攜帶包包內的東西，裡面有美工刀等物，是否是有方便你竊取物品時所用？)是」等語(見偵卷第207頁)；於原審準備程序及審判程序時供稱：當天我有攜帶美工刀放在我的包包，是我在削竊得的電線使用的；美工刀是我當時攜帶的與本案有關等語(見原審卷第48頁)。足見被告於本案各次犯行時，主觀上對於其背包內放置有美工刀，且該美工刀具有割取物品、便於行竊之功用一節，並非毫無所悉，依上說明，自合於上開攜帶兇器之加重條件無誤。

　㈡刑法第325條第1項之搶奪罪，係以意圖為自己或他人不法之所有，而用不法之腕力，乘人不及抗拒之際，公然掠取在他人監督支配範圍內之財物，移轉於自己實力支配下為構成要件。而搶奪罪既遂與未遂之區別，應以所搶奪之財物已否移入自己權力支配之下為標準，若已將被害人財物移歸自己所持有，即應成立搶奪既遂罪，縱嗣後旋為被害人再行取回，亦不礙於該罪之成立。查被告於犯罪事實欄㈢之上開彩券行內，趁告訴人陳欣怡不備取走刮刮樂後奪門而出，將刮刮樂置於自己所騎駛機車處，該物顯已被帶離開彩券行而置於被告實力支配之下，其搶奪行為已屬既遂。雖告訴人陳欣怡為保全個人財物而追出奪回財物，亦難認被告之搶奪行為僅止於未遂階段。

　㈢刑法第329條之準強盜罪，係於竊盜或搶奪之際，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，即與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此經司法院釋字第630號解釋闡述明確。而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人心生畏怖而抑制其抗拒作用，亦即足以妨礙或使被害人失其阻止竊盜或搶奪行為人脫逃之意思自由為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要(最高法院110年度台上字第4557號判決參照)。查被告於警詢供稱：我要騎車逃逸的過程中，店員就衝出來拉我，我人就要走了，店員仍拉住我的機車，後來我與店員都跌倒在地等語(見偵卷第73頁)；於檢察官偵訊時供稱：「我跟老闆都有跌倒。(當時你是為了怕被老闆抓到你，所以你即使被抓住手還是想騎機車離開？)是」等語(見偵卷第206至207頁)；於原審羈押訊問時供稱：我逃離現場的時候，彩券行的老闆有抓住我的手，我準備要騎車離開，我當時正在催油門，因為被老闆抓住手，所以刮刮卡掉落，且我和老闆都人車倒地等語(見聲羈卷第22頁)；於原審準備程序時供稱：我騎上機車，被害人拉住我的手，我仍然加速要騎機車走，因為被害人拉住我，我就跟被害人拉扯，被害人好像拉住我的機車，拉住我的過程中，我有加油，被害人就跌倒，被害人跌倒後我的機車也跟著倒了等語(見原審卷第48頁)。證人陳欣怡於檢察官偵訊時證稱：「我有追上去，我有抓住被告的右手小手臂，被告已經坐在機車上且發動了，被告硬是要騎車，我抓著被告的手不讓他走，後來我就跟被告發生拉扯。(與被告如何拉扯？)我只是抓著被告，被告騎機車一小段，我有被被告拖行，被告要掙脫我，被告的右手肘撞到我的胸口，因為我的手一直抓著被告，所以我跟被告一起跌倒等語」(見偵卷第148頁)。又經原審勘驗監視器錄影畫面結果：「被告騎機車自路邊進入車道，陳欣怡在被告機車旁，被告、陳欣怡2人與機車於車道內均倒地。被告、陳欣怡起身並於該處有互相拉扯動作」(見原審卷第97頁)。顯見被告欲騎車離去時，業已遭告訴人陳欣怡抓住手部及機車，但被告仍強行騎車往前而拖行告訴人陳欣怡一小段距離，導致雙方一併倒地，告訴人陳欣怡並因此受傷。而告訴人陳欣怡追躡搶奪刮刮樂之被告，其目的在追回失物並冀望阻擋對方逃離，衡情一般人之力量無法與機械動力車輛相抗衡，是告訴人陳欣怡明顯難抵抗被告騎車所生之動力與機械力，被告行為已屬對告訴人陳欣怡直接為強暴之行為，使告訴人陳欣怡抗拒並阻止被告離去之能力明顯遭受抑制，而達難以抗拒之程度甚明。本件自難以其時間甚為短暫等情，遽認被告所為尚未達使告訴人陳欣怡難以抗拒之程度。

　㈣綜上所述，本院認被告及辯護人此部分所辯，均無足採。從而，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

  ㈠核被告於犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。於犯罪事實欄㈢所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。其原有攜帶兇器而犯搶奪罪部分，結合於加重準強盜罪中，無庸另予論罪。

  ㈡被告於犯罪事實欄㈢部分之強暴行為係為脫免逮捕而為，其主觀上應無傷害之故意，告訴人陳欣怡所受之傷害，乃被告加重準強盜施強暴之當然結果，不另論傷害罪。

  ㈢被告所犯2次攜帶兇器竊盜及1次加重準強盜等犯行，所侵害被害人管領之財產法益各異，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是其所犯前揭各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈣被告前於108年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第2793號判決判處有期徒刑7月確定，於109年10月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等在卷可憑。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而被告有前述構成累犯前科紀錄之事實，並有刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑之情，業經檢察官於原審及本院審判時指出證明之方法並敘明應加重其刑之理由(見原審卷第170頁、本院卷第179頁)。原審未認定被告構成累犯，雖有未洽，然原審於量刑時，業已將被告上開前開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事項(見原判決第6頁第4至10列)，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，參酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院認無須對被告再依累犯之規定加重其刑，惟仍應將被告前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款之科刑審酌事項。

　㈤刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑

    ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌

    之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時

    ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予

    以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之

    原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低

    度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院考量加重準強盜犯行對社會秩序及人身安全危害甚鉅，被告前已有多次竊盜前案紀錄，僅因缺錢花用，即再為本件竊盜、搶奪等犯行(其行竊告訴人柯伊晴機車部分，顯係便於嗣後搶奪刮刮樂後順利脫逃並避免遭警依據車號追緝到案)，並與告訴人陳欣怡發生肢體衝突，除侵害告訴人之財產持有法益外，並造成告訴人陳欣怡生命身體安全之嚴重威脅，犯罪情節非輕，影響社會治安甚鉅，依社會一般觀念，尚難認犯罪另有特殊之原因與環境等，而在客觀上足以引起一般同情，且刑法第329條、第330條加重準強盜罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，衡以被告所犯之加重準強盜罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在。至辯護意旨狀所依憑理由即被告犯後態度、犯罪動機、犯罪情節等情，亦均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，故本院認被告於犯罪事實欄㈢所為加重準強盜犯行，核無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第329條、第330條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告不思循正當途徑取得財物，竟恣意竊取他人財物，且有攜帶兇器之情形，復而搶奪他人財物，無視告訴人陳欣怡攔阻而強行騎車離去，致他人遭拖行而受有傷害，導致其內心受到恐懼，嚴重危害社會治安，所為甚為惡劣，衡以被告犯罪之動機、目的，考量被告犯後坦認犯行，已見悔意，竊得之行動電話、機車及刮刮樂等物幸經查獲，業由被害人領回，多數遭竊財物幾已尋獲，兼衡被告過去曾有竊盜、施用毒品、侵占遺失物、公共危險等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，無從裁量是否因累犯而應加重其刑，僅將上開被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由），素行不良，暨其自陳之智識程度、工作及生活狀況(見偵卷第63頁、原審卷第171頁)等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑；並斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪均為加重竊盜、加重準強盜等財產犯罪、彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性等節，定其應執行刑有期徒刑7年6月。另就沒收部分，以⒈扣案之美工刀1支，為被告所有，且於本案竊盜、準強盜犯行時加以攜帶，既係供本案各該犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。⒉被告竊得之被害人王國安所管領小米廠牌行動電話1支(含皮套1只)及安泰商業銀行信用卡1張、上馬公司所有車號000-000普通重型機車1臺與告訴人陳欣怡所管領刮刮樂1盤，核屬被告因本案前開犯罪所得財物，其中小米廠牌行動電話1支(含皮套1只)、車號000-000普通重型機車1臺及刮刮樂1盤雖經扣案，惟上開遭竊物品已發還各被害人具領保管，足認被告此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，爰不依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收；另被告竊得之安泰商業銀行信用卡1張，審酌該信用卡僅有表彰替代現金消費之功能，本身並無實際財產上之價值，亦難換算為實際金錢數額，且該信用卡現所在不明，又得由被害人另行申請補發取得，是無論沒收實物或追徵價額，均無實益而認欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項，爰不予宣告沒收或追徵其價額。⒊扣案之背包1個(內有短袖上衣、長褲、外套、刮鬍刀、指甲銼刀、膠帶各1件)及拖鞋1雙，均係被告所有遺留現場之物，與本案均無關連，且無證據足認上開物品係供被告為本案各該犯罪所用或預備使用之物，亦無證據足資認定係被告因本案前開犯罪所得或所生之物，爰均不為沒收之諭知。⒋刑法業已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之等情。經核原審認事用法均無違誤，且其量刑已依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，考量前述各項事由，亦屬妥適量刑，復依刑法第51條第5款規定採限制加重原則，並非累加原則之意旨，暨各該犯罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情狀定應執行刑，而無不當之處，其所為之沒收亦於法有據，應予維持。

六、被告上訴意旨雖以：其並未使用美工刀犯案，並非攜帶兇器為之等語，辯護人另主張被告對於告訴人陳欣怡所為部分不符準強盜之要件，僅係搶奪或搶奪未遂，本案有刑法第59條規定之情事，原審之量刑過重等情，而指摘原審判決不當。然被告於本案各次所為均係攜帶兇器，且於犯罪事實欄㈢

　　搶奪刮刮樂已達既遂程度，並符合刑法第329條準強盜罪之要件，已經本院認定如前。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審判決就被告上開犯行所為量刑，既已審酌被告上開情狀而為整體觀察及綜合考量，在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑經核亦無違反罪刑相當性原則或比例原則，而有何失出失入之處，難認有何量刑不當之違法。從而，被告上訴意旨執前詞而提起本件上訴，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

七、檢察官上訴意旨雖以其在起訴書犯罪事實載明被告構成累犯之事實，且於起訴書證據並所犯法條內載明應依刑法第47條第1項規定加重其刑等詞，復於原審言詞辯論時，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已為主張並具體指出證明之方法，然原審僅以最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，認檢察官未提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料及具體敘明被告本件有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而有依累犯加重其刑之必要性等各節，並指出其證明方法等字句，認無從以卷內證據認被告有依累犯加重其刑之情形，而主張原審判決之認事用法及量刑不當。查被告有前述構成累犯前科紀錄之事實，並有刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑之情，已如前述，原審未認定被告構成累犯，雖有未洽，然原審於量刑時，業已將被告上開前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事項，即使論述或有不足，本院認宜以無害違誤視之，尚無因之撤銷必要，而認檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔣志祥、戴旻諺提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

            刑事第四庭     審判長法　官   蔡  名  曜

　　　　　　                     法　官   鄭  永  玉 

                                 法　官   林  宜  民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                 書記官   謝  安  青

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

附錄本案論罪科刑法條：

刑法第321條第1項第3款

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

三、攜帶兇器而犯之。

　　

刑法第329條

竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強

暴脅迫者，以強盜論。

刑法第330條第1項

犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

附表：