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111年度上訴字第2837號

上  訴  人 

即  被  告  李天正

選任辯護人  魏光玄律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第947號中華民國111年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第4352、14052號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本案審判範圍：

    刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」而參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查上訴人即被告李天正提起上訴，其上訴狀陳稱：因不服原審之判決，聲請上訴，上訴理由容後補呈等語；嗣後於上訴理由狀中稱：原審判決量刑過重，被告犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之適用等語（見本院卷第9、11頁）。再於本院準備程序中表示：僅對量刑上訴，對原審認定的犯罪事實、沒收部分沒有意見等語，並當庭撤回量刑以外部分之上訴，有準備程序筆錄、撤回上訴聲請書可參（見本院卷第166、177頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑之妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名：

一、犯罪事實：

    李天正明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，分別為下列行為：

  ㈠李天正於民國110年12月25日下午6時38分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（以下簡稱甲機車），至臺中市西區（起訴書誤載為西屯區）向上北路284巷巷內某處與曾盛枝見面，2人見面後，曾盛枝即坐上李天正之甲機車後座，李天正再騎乘甲車沿向上北路、華美街、公正路行駛，李天正於沿途中，告知曾盛枝毒品係放在哪一側的外套口袋內，曾盛枝即自該口袋內取出毒品，並將新臺幣（下同）1000元放進該口袋內，李天正即以此方式販賣第一級毒品海洛因（約0.2公克）予曾盛枝。待李天正騎車返回上開碰面處後，曾盛枝即下車離去。

  ㈡李天正於110年12月27日上午11時24分許，騎乘甲機車，至臺中市西區（起訴書誤載為西屯區）向上北路284巷巷內某處與曾盛枝見面，2人見面後，曾盛枝即坐上李天正之甲機車後座，李天正再騎乘甲車沿向上北路、公正路行駛，李天正於沿途中，告知曾盛枝毒品係放在哪一側的外套口袋內，曾盛枝即自該口袋內取出毒品，並將1000元放進該口袋內，李天正即以此方式販賣第一級毒品海洛因（約0.2公克）予曾盛枝。待李天正騎車返回上開碰面處後，曾盛枝即下車離去。

  ㈢李天正於111年1月4日晚上8時05分許，在臺中市南區建國北路1段110號中山醫藥大學附設醫院大慶院區門口處，與曾盛枝見面後，由曾盛枝支付1000元現金予李天正，再由李天正交付第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.2公克）予曾盛枝，以此方式販賣第一級毒品海洛因予曾盛枝。嗣於111年1月20日下午6時35分許，經警追查曾盛枝持有毒品案件，持拘票前往李天正位在臺中市○區○○街000巷00號4樓後棟套房租屋處內，當場查獲如附表所示之物（扣案物品均與本案無關）。

二、原判決論處之罪名：　　

　　毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。共3罪。

三、是否有刑之減輕事由之說明：

  ㈠本案無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

　⒈按以毒品條例第17條第2項為例，其規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於販賣毒品而言，其與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品、幫助他人施用、原價或無償轉讓，而未就販賣毒品犯罪之營利意圖為供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白，要無前揭減刑規定之適用（最高法院111年度台上字第3053號刑事判決意旨參照）。

　⒉查被告於警詢時供稱：「（據嫌疑人曾盛枝於警詢筆錄指稱，其於本月月4日20時30分在臺中市○里區○○路000巷00○0號前遭警方查扣之海洛因1包〈含袋重0.2公克〉係於同日20時許在中山醫院大慶院區外以新臺幣1000元向你所購買，是否屬實？請詳述當時情況。）屬實。當天曾盛枝聯絡我，說他很痛苦，一直哀求我幫他處理海洛因，我跟他說我先幫他墊，於是我就去找謝帛言拿了1小包的海洛因，然後曾盛枝就來中山醫院找我了，我們碰面後我便將該包海洛因交給曾盛枝，他把1000元給我，我從中並沒有任何獲利。」「（據曾盛枝於警詢筆錄指稱，渠於110年12月25日18時38分在臺中市西區向上北路284巷內以新臺幣1000元向你購買1小包第一級毒品海洛因，是否屬實？請詳述當時情況。）屬實。也是如同上述情况，是曾盛枝先請我幫他找海洛因，我才會去謝帛言拿海洛因，然後曾盛枝來找我，我們碰面後我便將該包海洛因交給曾盛枝，他把1000元給我，我從中並沒有任何獲利。」「（據曾盛枝於警詢肇錄指稱，渠於110年12月27日11時25分在臺中市西區向上北路284巷內以新臺幣1000元向你購買1小包第一級毒品海洛因，是否屬實？請詳述當時情況。）屬實。也是如同上述情況，是曾盛枝先請我幫他找海洛因，我才會去謝帛言拿海洛因，然後曾盛枝來找我，我們碰面後我便將該包海洛因交給曾盛枝，他把1000元給我，我從中並沒有任何獲利。」等語（見偵字第4352號卷第57-59頁）；被告另於偵查中供稱：「（110年12月25日下午6時38分，是否有在臺中市西屯區向上北路284巷內以1000元代價販賣第一級毒品海洛因給曾盛枝？）是他拜託我，我去幫他拿，之後把毒品給他，他才給我1000元，我並無從中獲得利潤。」「（12月27日上午11時25分許是否以同樣模式交易一包海洛因，代價是1000元？）是。」「（1月4日晚上8點，有無在中山醫院附設醫院大慶院區外面交易毒品？）有。」、「（也是1000元向你購買一小包？）我都是幫他拿，我沒有賣他。」等語（見他字卷第260-261頁）。被告於警詢及偵查中既稱未獲利，顯然未就販賣毒品之營利意圖坦白承認，難認其曾於偵查中自白犯行。從而，除本院、原審審理外，被告未曾於偵查中自白犯行，與毒品危害防制條例第17條第2項規定須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑之規定不符，無從依該規定減輕其刑。　

　⒊辯護人固為被告辯護稱：被告於偵查及原審審理程序，均已明確坦承並就犯罪時間、地點、行為內容（包含交付毒品及收受價金等構成要件主要事實）詳細說明，應符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定等語。惟被告於警詢及偵查中，均陳稱未獲利，而否認營利意圖，係就販賣毒品之營利主觀構成要件事實予以否認，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，所辯不足採信。

　㈡本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：　

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。易言之，犯罪行為人所供者，如與其該次被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第3738號刑事判決意旨參照）。

　⒉查被告雖於警詢、偵查及原審中時供稱：海洛因來源是謝帛言即謝政宏等語（見偵字第4352號卷第183頁，原審卷第84頁）。然查：被告於111年1月20日為警執行搜索而查扣海洛因1小包（毛重0.26公克），被告並陳稱：扣案之海洛因來源係謝帛言等語等節，有被告之警詢筆錄、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可參（見偵字第4352號卷第55、93至97頁）；警方依據被告上開供述實施誘捕偵查，於111年1月22日拘捕而查獲謝帛言乙情，有警員職務報告書及刑事案件報告書可參（附於原審卷彌封袋）。依上開刑事案件報告書之記載，所查獲謝帛言涉嫌販賣海洛因給被告之時間點係在本案之後，為另外之毒品交易事實，是被告雖供出毒品來源為謝帛言，然與本案並不具有關聯性，自無從依上揭規定減輕其刑。

　⒊辯護人為被告辯護稱：被告於原審及警詢、偵查中，已供出毒品來源上手為謝帛言，並協助釣出進行逮捕，檢察官於起訴書業記載被告坦承犯罪並「供出毒品來源，因而查獲謝帛言販賣毒品案件」乙節，足認謝帛言確屬被告毒品來源，原審未依毒品危害防制條第17條第1項規定予以減刑，顯有違誤云云。然因毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其犯罪有關之「本案毒品來源」而言，且被告是否供出毒品來源，應依卷內證據綜合判斷，與檢察官官起訴書之認定無直接關連。倘若依卷內證據資料，認定被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，自無從依此規定減輕其刑。本件依卷內證據資料，並不足以認定被告所供出之毒品上手謝帛言與本案毒品來源有關，前已敘明。縱檢察官於起訴書中記載上開供出毒品來源等文字，仍不能據以為減輕其刑之依據。此部分所辯亦無足採。

  ㈢本案有刑法第59條規定之適用：

　　經查，被告本案所犯販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。然審酌被告本案經查獲之販賣對象僅有1人，販賣次數為3次，相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告行為對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，倘處以法定刑死刑、無期徒刑，仍不免過苛，猶嫌過重，被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，認有情輕法重情事，故就其犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

參、上訴理由之論斷：

一、原審適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告刑法第57條各款所列情狀，量處如原判決附表一所示之刑，已詳細說明其理由（原判決第8頁第24至31行），未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，各罪所為之量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形。另考量被告之犯罪動機、犯罪手法、對法益侵害，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；復參以被告所犯各罪時間間隔、犯罪類型相同、對象同一，責任非難重複之程度較高等情狀，定其應執行刑為有期徒刑15年3月，經核原判決適用法律並無違誤，定應執行刑亦屬妥適。原判決雖未敘明衡酌前揭整體犯罪過程各罪彼此間之關聯性等情而為定應執行刑，惟於結論並無影響。

二、被告上訴意旨猶執前詞，認原審量刑過重，為無理由，應予駁回。辯護人雖以本院他案前例，請求依毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」減輕，因他案被告所犯情節有別，自不得比附援引，併此敘明。　　　

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日

            刑事第十庭    審判長法　官  陳  宏  卿

                                法  官  楊  文  廣

                                法  官  楊  陵  萍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  廖  婉  菁

 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

            

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表