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111年度上訴字第2892號

上  訴  人 

即  被  告  吳宏銘

選任辯護人  蕭博仁律師

            簡詩展律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第950號，中華民國111年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第11063號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本案審理範圍之說明：

一、按民國110年6月16日修正公布之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍（最高法院111年度台上字第2489號判決參照）。

二、本案為被告吳宏銘（下稱被告）提起上訴，依刑事上訴理由狀之內容，是認原判決量刑過重而表示不服（本院卷第15-19頁），且於本院準備程序、審理程序中，被告及辯護人亦明示僅對原判決之量刑一部提起上訴（本院卷69頁、第91頁），依前述說明，本院僅就原判決所宣告「刑」之部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪、沒收），則均不在上訴範圍內，而非本院審理之範疇，先予敘明。

三、本案據以審查量刑妥適與否之「犯罪事實」、「罪名（所犯法條）」，依前述說明，以下援引原判決之記載為認定為基礎：

甲、犯罪事實：

  ㈠吳宏銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）（起訴書贅載「甲基N,N-二甲基卡西酮」）及愷他命（Ketamine）則係第三級毒品，均不得非法持有、販賣或轉讓，竟為下列販賣及轉讓犯行：

　⑴基於販賣混合甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、愷他命毒品咖啡包（外包裝為白底、印有「MONCLER」字樣）以營利之犯意，於附表一所示時地、以該附表所示方式，分別販賣毒品咖啡包予楊富閔、陳茂源、林琮棋（綽號「巴西」）、林緯成、許閔雄，共14次（即起訴書附表一編號1至14所示犯罪事實，至起訴書編號15犯罪事實與附表二相同，為贅述。）

　⑵基於販賣愷他命以營利之犯意，於附表二所示時地、以該附表所示方式，販賣愷他命予吳俊樺（與梁非凡共同購買）。

　⑶基於轉讓混合甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、愷他命毒品咖啡包之犯意，於附表三所示時地、以該附表所示方式，轉讓毒品咖啡包予楊濬寧。

　㈡警方於民國111年7月18日下午3時30分許，持臺灣彰化地方法院搜索票至彰化縣○○鄉○○村○○巷00○00號吳宏銘住處搜索，扣得其所有之iPhoneXR（含中國門號00000000000000號sim卡）及iPhone8 Plus手機各1支（含門號0000000000號sim卡），並查獲友人粘哲銘施用後遺留之K盤（含刮片）、瓷盤（含刮片）各1個及上開毒品咖啡包殘渣袋15個。　　

乙、罪名及罪數：

　⑴核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告販賣毒品前之持有行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⑵核被告就附表二所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣毒品前之持有行為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⑶核被告就附表三所為，係犯同條例第8條第2項、第9條第3項之轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品罪。被告轉讓毒品前之持有行為，為該次轉讓之高度行為所吸收，不另論罪

　⑷被告就附表一至三所示16次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、被告上訴理由及辯護要旨：

    被告沒有前科，雖其所供出的上手馬志遠業經檢察官為不起訴處分，因而無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，但仍請考量被告犯後態度，依上述法條的精神，給予適用刑法第59條減刑的機會。被告第1次犯罪就被原審判這麼重，不利於日後的教化。被告交保至今，都有在家中的屠宰場工作，辯護人與被告母親聯繫得知被告沒有任何非行或狀況，路上也配合警察臨檢，未再有犯罪跡象，表現良好，且因被告為家中的長子，要協助屠宰場的工作，請求從輕量刑，使被告早日復歸家庭。

五、本院之判斷：

　㈠被告就附表一、三所示「販賣」及「轉讓」第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，除販賣第二級毒品的法定刑無期徒刑不得加重之外，其餘應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

　㈡被告於偵查、原審及本院審判中均自白附表一至三所示販賣、轉讓毒品犯行（111年度偵字第11063號卷第189-190頁、原審卷第133頁、本院卷第111頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就各次犯行減輕其刑。

　㈢被告附表一、三之科刑有前揭加重及減輕之事由，應依法先加後減之。

　㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。本件被告到案後雖供稱其毒品來源為馬志遠，惟經檢警偵辦後，認被告之指述欠缺補強證據，並以臺灣彰化地方檢察署檢察官111年度偵字第11063號為不起訴處分（本院卷第81頁），自無從適用上述規定減輕其刑。

　㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第246號判決意旨參照）。被告本案所為毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項之「販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪」（附表一）、同條例第4條第3項之「販賣第三級毒品罪」（附表二）、同條例第8條第2項、第9條第3項之「轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品罪」（附表三），其中附表一、三各罪依上揭毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之規定先加後減輕其刑，附表二依同法第17條第2項減輕其刑後，法定本刑均已大幅減低，另衡酌被告販賣及轉讓毒品之犯罪次數共計16次，對象為7人，助長毒品流通，危害社會治安及國民健康，且混合二種以上毒品之情形提高施用者致死之風險，故世界各國殆皆盡力查禁毒品，此為公眾週知之事，被告既從事毒品散播行為，客觀上不足以引起一般同情，並無量處最輕本刑猶嫌過重之情形存在，不應再依刑法第59條規定減輕其刑。

  ㈥原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌：「被告販賣、轉讓之第二級、第三級毒品，對人體健康戕害甚鉅，又混合二種以上之毒品經施用後造成之危險性及致死率高於施用單一種類，且施用後雖具有短時間內之精神亢奮或鎮靜狀況，但藥效退去後，亦因體能高度消耗，身心疲憊，精神不振，影響工作及居家生活，可謂百害而無一利，應遠離之。查被告無視毒品對自他身心健康與社會治安之負面影響，進而以販賣及轉讓方式，使毒品擴散，自應非難。惟其販賣或轉讓之數量及獲利不多，擴散對象有限，犯罪情節尚非特別嚴重，於偵查中及原審審理中均坦承犯行，堪認尚有悔悟之意，犯後態度尚可。兼衡量被告高職餐飲科肄業之智識程度，未婚，無子女，從事家禽屠宰場業，每月收入新臺幣2至3萬元之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、無前科素行等一切情狀」，分別就附表一、二、三所示各罪，各處「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑6年6月（原判決第4頁）。經核上述各罪之量刑及定應執行刑尚屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維持。

　㈦被告上訴無理由：

　  按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。被告上訴意旨雖以其供出馬志遠，犯後態度良好，且無前科紀錄、在家工作情形正常、生活安分守己，被告母親另以書信為被告求情，並提出戶口名簿、家庭生活及被告工作之照片為憑（本院卷第23-31頁），惟考量國家為禁絕毒品而一再提高刑罰之刑事政策，兼衡本案毒品交易或轉讓對象為7人，犯罪情節並非輕微，而被告所提出之量刑事項均已依刑法第57條之規定予以審酌，實不宜率然依刑法第59條之規定減輕其刑，否則難以達到遏止毒品擴散之刑事規範目的。復考量被告附表一至二所示15次販賣毒品犯行之罪質類同，附表三之轉讓毒品之罪責較為輕微，犯罪期間在111年6月及7月間，暨衡以罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量其人格及各罪間之關係，審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，及刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，認原審所定上述應執行之刑，並未失之過重，是認被告主張原審量刑、定執行刑過重云云，並非有據。本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　何志通

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石馨文

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林冠妤

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

附表三：吳宏銘轉讓混合第二、三級毒咖啡包部分