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111年度上訴字第3033號

上  訴  人 

即  被  告  黃森泉

選任辯護人  陳彥仰  律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2353號中華民國111年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38094號；併辦案號：同署110年度偵字第39783號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本院審判範圍之說明

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。　

二、本案係由上訴人即被告黃森泉（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告所提上訴理由狀、辯護人所提之刑事上訴理由狀，及被告於本院審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第17至20、26至27、160頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。　

貳、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名

一、原判決認定之犯罪事實

　　黃森泉明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤認為安非他命，下同）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，竟分別為下列犯行：

　㈠各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號1至7、10所示之時地，以附表一編號1至7、10所示之方式，販賣海洛因予附表一編號1至7、10所示之購毒者。

　㈡各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號8、9、11所示之時地，以附表一編號8、9、11所示之方式，販賣甲基安非他命予附表一表編號8、9、11所示之購毒者。

　㈢基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號12所示之時地，以附表一編號12所示之方式，販賣海洛因及甲基安非他命予附表一編號12所示之購毒者。

　㈣基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號13所示之時地，以附表一編號13所示之方式，轉讓海洛因予附表一編號13所示之受讓者。　　

二、原判決認定之罪名

　㈠核被告就附表一編號1至7、10部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號8、9、11部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號12部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號13部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。　　

　㈡被告因販賣、轉讓而持有第一級毒品之低度行為，及因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告就附表一編號12部分，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

　㈣被告所犯上開9次販賣第一級毒品罪、3次販賣第二級毒品罪及1次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

參、刑之加重或減輕

一、被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以103年度簡字第692號判決判處有期徒刑5月、4月（共5罪）、3月，應執行有期徒刑1年8月確定，於民國105年7月2日服刑期滿執行完畢等情，已據公訴檢察官於本院審理時指明在卷，且敘明構成累犯之事實及應加重其刑之理由（見本院卷第176、178頁），並經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第63至64頁）屬實。是被告就附表一編號8至10所示之犯行，係於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之3罪，均為累犯。本院審酌被告所犯前案與本案之罪質雖不相同，然均為故意犯罪，被告未記取前案執行教訓，不知謹言慎行，再為上開3次犯行，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰就附表一編號8至10所示之犯行均依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

二、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權 之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪之人為何人而言。而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實確屬存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院90年度台上字第6266號判決意旨參照）。關於本案被告販賣第一級毒品海洛因予張嘉宏之3次犯行，證人張嘉宏於110年8月11日警詢時，固證稱曾向被告購買海洛因3次，惟僅明確證稱於110年8月6日9時29分許，在臺中市南屯區黎明路1段與楓和路口之全家便利商店門口向被告購買海洛因（即附表一編號2所示犯行），至於其餘2次交易之具體時地則未予證述（見他卷第9至21頁），自難認員警確已發覺被告如附表一編號1、3所示之犯行。而被告為警查獲後，於110年11月19日8時24分許起製作警詢筆錄過程中，經員警詢問被告與張嘉宏交易毒品次數、時間、地點為何，被告即坦承有附表一編號1至3所示之3次販賣海洛因犯行（見偵38094號卷一第55頁），嗣證人張嘉宏於110年11月19日14時43分許起接受檢察官訊問後，始明確證稱被告尚有如附表一編號1、3所示之販賣海洛因犯行等語（見偵38094號卷二第377至378頁）。足認被告係於有偵查犯罪權限之公務員發覺附表一編號1、3所示之販賣第一級毒品犯行前，即主動向警員坦認犯行並接受裁判，合於自首要件，爰就上開2次犯行，各依刑法第62條前段規定減輕其刑。

三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就其所犯之上開9次販賣第一級毒品罪、3次販賣第二級毒品罪及1次轉讓第一級毒品罪，於偵查（含警詢及羈押訊問）、原審及本院審理時均自白不諱（詳附表一所示），爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。經查，本件經函詢臺中市政府警察局第三分局有無因被告供述，而查獲其毒品上游（例如黃茂修、「阿笑」、「老沈」、「小珊」、「阿海」及「阿峰（陳世峰）」等人，其結果關於「阿笑」、「老沈」、「小珊」、「阿海」及「阿峰（陳世峰）」部分，均無查獲上手之情事；至於「黃茂修」部分，經該分局於110年9月28日8時54分對被告執行通訊監察後，從被告與黃茂修對話譯文中可知悉兩人為集資購買毒品，此部分並經該分局移送臺灣臺中地方檢察署等情，有該分局112年1月3日中市警三分偵字第1110082563號函及函附之員警職務報告可查（見本院卷第95、97頁）。又經本院函詢臺灣臺中地方檢察署檢察官結果，該署覆稱：本件雖經黃森泉供述查緝黃茂修到案，惟因販賣事證不足而經該署檢察官以110年度偵字第38095號、111年度偵字第5277號為不起訴處分；至陳世峰、沈友芳部分，均因無具體事證，並未查獲其等有何犯行等情，亦有該署112年1月4日中檢永真110偵38904字第1129000467號函暨所附該署檢察官不起訴處分書可憑（見本院卷第145至149頁）。參以被告就上開指證黃茂修於110年9月28日販賣第一級毒品海洛因予被告之事實，除據黃茂修所否認外，就被告如附表一所為犯行中，亦僅附表一編號5、13之販賣時間在上開時間之後（附表一編號12則係被告販賣予黃茂修），且被告就附表一編號5、13之販賣犯行亦已供稱其上手為「老沈」（見偵38094號卷第55、93至94頁），是自不能認黃茂修為被告之毒品來源甚明。綜上，本案迄未因被告之供述，確實查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑。

五、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，不可謂不重，本院審酌被告所為之上開販賣第一級毒品犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告販賣第一級毒品價量非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，如就附表一編號1、3所示之販賣第一級毒品犯行僅依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最輕本刑仍達有期徒刑7年6月，如就附表一編號2、4至7、10、12所示之販賣第一級毒品犯行僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最輕本刑仍達有期徒刑15年，未免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，爰就被告所為上開販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

六、被告如附表一編號8至10所示之犯行，同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅須減輕其刑）。又被告如附表一編號1至7、10、12所示之犯行，同時有二種以上之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。　

肆、本院駁回上訴之理由

一、被告上訴及辯護意旨雖以：被告於警詢、偵訊及原審均坦承面對，且有悔意，並無避重就輕之情形，原審判刑過重；又被告犯罪後供述上游陳世峰、老沈即沈友芳、黃茂修等人，但原判決書並未見檢方有詳查之後續結果，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；再原審僅形式上審酌被告於5年内再犯有期徒刑以上之罪，而未實質審酌前後案件之案件類型、罪質高低，暨犯罪情狀間有無具備内在關聯性，即依累犯規定加重其刑，實不妥適等語（見本院卷第17至20、25至27、160、178頁）。

二、惟查：本案應依累犯規定加重及無毒品危害防制條例第17條第1項之適用等情，已如前參、之一及四所述。且按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決已審酌被告所為對國民身心健康、社會治安之侵害程度、犯罪之動機、手段、目的及犯罪後坦認犯行之態度、其自陳學歷及家庭狀況等情狀，而諭知如附表三所示之刑度；復斟酌其所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性，而為整體評價後（見原判決書第9頁），定其應執行之刑為有期徒刑10年6月。經核原審就各罪刑度及定刑等裁量權之行使，並無偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而失出失入之情形。被告上訴及辯護意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔣志祥、戴旻諺提起公訴及移送併辦，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　15　　日

　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　蔡名曜

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林宜民

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱鼎文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　15　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

附表一

附表二

附表三