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111年度上訴字第386號

上  訴  人 

即  被  告  周振毅

選任辯護人  羅國斌律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1677號中華民國110年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15488號、第15489號、第15491號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、周振毅明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有或販賣；亦明知硝甲西泮、愷他命係同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，硝西泮係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「蟻后」之成年人共同基於販賣第二、三、四級毒品以營利之犯意聯絡，先由「蟻后」購買如附表三至四所示之毒品咖啡包、梅錠、愷他命，交付周振毅伺機販賣，俟由購毒者見「蟻后」或周振毅使用通訊軟體張貼之販毒廣告而聯繫毒品交易事宜後，「蟻后」便以通訊軟體與周振毅所持用如附表二編號3所示之行動電話(含SIM卡1張）聯絡，指示周振毅依約前往與毒品買家碰面交易，並將收取之價金全數交回與「蟻后」。周振毅與「蟻后」遂共同以上開方式，於如附表一編號1至2所示之時間、地點，販賣並交付如附表一編號1至2所示之毒品種類及數量與洪○○及林○○，嗣將收取之價金全數交與「蟻后」，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局員警，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於民國109年5月13日9時許，搜索周振毅位於臺中市○○區○○○街0號8樓之租屋處，扣得如附表二至四所示之物品，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢

    察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、本判決下列所引用之上訴人即被告周振毅（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力（見卷26第73頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌各該供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

二、本案所引用之非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人，亦均不爭執證據能力，復查無違反法定程序取得情形，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告對前開犯罪事實迭於偵查及原審、本院審理中坦認在卷（見卷7第622頁，卷25第420頁，卷26第83頁），核與證人洪○○於警詢、偵查中及證人林○○於警詢中之證述（見卷8第5至8頁、第87至88頁、卷7第54至57頁）均相符合。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、109年3月23日車牌號碼000-0000號自用小客車車行記錄1張、監視器擷圖18張、行車路線地圖1張、109年3月27日車牌號碼000-0000號自用小客車車行記錄1張、行車路線地圖2張、監視器擷圖23張、被告與綽號「蟻后」之對話記錄翻拍照片11張在卷可稽(見卷7第59至63頁，卷8第13至17頁，卷7第521至539頁、第541至565頁、第587至607頁)足徵被告自白應與事實相符，可以採信。

二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。查被告與購毒者洪○○及林○○並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，積極聯繫並交付含有第二、三、四級毒品之咖啡包或第三級毒品愷他命與洪○○或林○○之可能。況被告於原審審理時供認：販賣毒品「蟻后」會無償提供毒品予其施用等語（見卷25第417頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案販賣第二、三、四級毒品之行為後，毒品危害防制條例第4條第2、3、4項、第9條第3項及第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。其中：⑴修正前之毒品危害防制條例第4條第2項至第4項規定：「(第2項)製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。(第3項)製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。(第4項)製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「(第2項)製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。(第3項)製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金。(第4項)製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金。」；⑵於此次毒品危害防制條例修正前，犯同條例第4條至第8條之罪而混合2種以上之毒品者，並無加重其刑之規定，此次修正增訂同條例第9條第3項規定，明定於此等情形適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1；⑶修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較前揭修正前、後規定可知：⑴毒品危害防制條例第4條第2、3、4項規定（販賣第二、三、四級毒品）之構成要件未變更，然販賣第二級毒品之刑度及得併科罰金之刑度較修正前提高；⑵於此次毒品危害防制條例修正前，犯同條例第4條至第8條之罪而混合2種以上之毒品者，並無加重其刑之規定，修正後則增訂同條例第9條第3項規定，明定於此等情形適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1；⑶毒品危害防制條例第17條第2項規定，依其修正理由「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者，始減輕其刑。是上開規定，經比較新舊法結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用被告行為時法即修正前之規定。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，硝甲西泮、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品、硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，依法均不得販賣或持有毒品純質淨重20公克以上。是核被告就如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪；就如附表一編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前後所持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就如附表一編號1所為，係同時販賣第三級毒品愷他命及含有第二級、第三級、第四級毒品之毒品咖啡包，係以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級、第三級、第四級毒品罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯前開各次犯行，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。

三、被告及「蟻后」，就上開販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、又被告於偵查及本院審理時，均自白前揭犯行，就如附表一編號1至2所示犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。　　

五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。衡諸被告不思以正常管道賺取金錢，以販賣毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，且參諸其遭查獲如附表三、四所示之毒品數量甚鉅，對於社會潛藏危害甚大等犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，況本件被告業依上開減刑規定減輕其刑如前，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告上開犯行並無適用刑法第59條之餘地，併予指明。

肆、本院之判斷

一、原審認被告所犯如附表一所示販賣毒品犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第3項、第4項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項等規定，並審酌被告未思以正途謀生，明知甲基安非他命、硝甲西泮、愷他命、硝西泮分別係法律所列管之第二級、第三級、第四級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣第二、三、四級毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌其販賣次數、價格及交付毒品之數量均非多，犯後復能坦承所為，堪認其犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（見卷25第423頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行有期徒刑4年6月。暨認扣案如附表二編號1、2所示之物，係分別供本案秤量、分裝愷他命毒品之用，為本案販賣毒品所用之物，而如附表二編號3所示之iPhone 6s行動電話1支(含SIM卡1張），係被告用以與「蟻后」聯絡本案販賣毒品之用，亦據被告供明在卷（見卷25第417頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於如附表一編號1、2各罪項下宣告沒收；扣案如附表三編號1所示之毒品咖啡包，經檢驗後含有第二、三級毒品之成分、編號2所示之毒品咖啡包，經檢驗後含有第二、四級毒品之成分，編號3至5所示之毒品咖啡包及梅錠，經檢驗後含有第二、三、四級毒品之成分，衡情第三、四級毒品與第二級毒品無從分離，應以第二級毒品視之，而均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為被告與「蟻后」共同持有犯本案犯行之物，業據被告供承在卷(見卷23第78頁），為被告如附表一編號1所示販賣毒品咖啡包所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀；扣案如附表四編號1至3、編號14至15所示之毒品咖啡包，經檢驗後分別含有第三、四級毒品之成分；編號4至13、編號16至17所示之毒品咖啡包及編號18所示之愷他命，均含有第三級毒品之成分，而分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 、4款所規定之第三、四級毒品，屬違禁物，亦為被告與「蟻后」共同持有犯本案犯行之物，業據被告供承在卷(見卷23第78頁)，其中如附表四編號1至17所示之毒品咖啡包為被告於如附表一編號1最後一次販賣毒品咖啡包所剩餘；如附表四編號18所示之愷他命，為被告於如附表一編號2所示販賣愷他命所剩餘，應均依刑法第38條第1項規定，分別於如附表一編號1至2所示各罪刑項下宣告沒收；又本案卷內並無任何證據足認被告有因本案犯行獲得現金或任何利益，依法自無庸予以宣告沒收或追徵；扣案如附表五編號1至5所示之物，均與被告本案犯罪無關連性，均不予宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑、定刑亦均屬妥適。

二、被告上訴主張：⑴被告並無前科，因一時貪圖免費毒品施用，一時失慮犯下本案，且才為「蟻后」送貨2次，販賣金額不多，屬小額零星交易，情節輕微，又被告擔任白牌車司機，有正當職業，原審未斟酌被告復歸社會之可能性，適用刑法第59條規定酌減附表一所犯各罪之刑；⑵附表一所示各罪，原審各量處被告3年10月、3年9月，顯屬過重，有違罪刑相當及比例原則，以及⑶被告各次販賣毒品之犯行，時間密集，且犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同，所侵害並非不可替代、不可回復之個人法益，責任非難重複之程度不宜過度，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，及被告復歸社會之可能性，原審所定應執行刑過重，請求定應執行有期徒刑4年等。惟查：⑴本件被告尚難依刑法第59條規定酌減其刑，已據本院於理由欄參之五說明。⑵次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判決意旨參照）。查原審就附表一所示各罪已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。⑶末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。本件原審已具體斟酌就被告所犯附表一所示之各罪類型相同、行為態樣、手段均相似，及各次犯罪之時空密接程度、罪責相當性與比例原則等情，而為整體評價後，就被告此部分所宣告之刑，於各刑合併之刑期7年7月之上限，及各刑期中最長3年10月之下限間，定其應執行之刑有期徒刑4年6月，是本院認原審既本於被告之責任為基礎，已就定應執行刑之刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，自應予尊重。是以被告上訴意旨指摘原判決所定之應執行刑過重，並不可採。⑷綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日

            刑事第九庭   審判長法　官　紀  文  勝

                               法　官  姚  勳  昌

                               法　官  紀  佳  良 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因

疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 

                               書記官  洪  鴻  權

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日

附表二

附表三

附表四

附表五

（卷宗對照表）