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112年度上訴字第307號

上  訴  人 

即  被  告  劉建逶

選任辯護人  周美瑩律師（法律扶助基金會扶助選任）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1986號中華民國111年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33662、38449號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序方面：

　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告劉建逶（下稱被告)不服原審判決提起上訴，於民國112年2月2日繫屬本院，他及選任辯護人於本院112年3月2日審理時明示「針對刑度上訴」等語（見本院卷第108頁），所以本案上訴範圍不及於原審所認定的犯罪事實，本院只以原審認定的犯罪事實為基礎，就原審判決量刑部分審理，不及於其他。

貳、被告上訴意旨略為：

一、被告於偵查中就出售予謝元豪之甲基安非他命及所持有遭扣案之海洛因，均係向陳光華購入取得等情，已詳為交代，並提供訊息對話紀錄且明確指認陳光華供警方追查，檢察官亦根據被告所指以111年度他字第7225號分案偵辦中，由被告具體提供訊息對話紀錄，内容顯示有相關交易資訊及所指認之真實姓名資料，應得追查上開毒品來源，且檢察官亦已對之啟動偵查程序，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

二、被告販賣毒品次數僅1次，數量甚微，金額亦僅新臺幣（下同）1000元，屬零星交易，被告行為所造成之社會整體危害程度較輕，應依刑法第59條規定酌減其刑。

三、被告販賣及持有之毒品數量甚微，獲利非多，且犯後坦承犯行，並積極配合偵查機關追查毒品來源，被告家中尚有口腔癌第四期並患有輕度身心障礙之父親需其照顧，原審之量刑過重，請斟酌上情從輕量刑等語（見本院卷第29至30、79至83頁）。

參、原審認定的犯罪事實及論罪　

一、犯罪事實：

　㈠被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，利用附表編號7所示手機安裝之LINE與謝元豪聯繫，由謝元豪於111年7月16日上午7時55分許，以LINE傳送訊息向被告表示要購買甲基安非他命，雙方談妥交易時、地後，被告於同日晚上6時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱甲車）停靠在臺中市○里區○○街0號前路旁，謝元豪步行走至甲車副駕駛座旁後，被告降下副駕駛座車窗，謝元豪將1000元之價金交與被告，被告則將重約0.3公克之甲基安非他命1包交與謝元豪，以此方式完成販賣第二級毒品甲基安非他命之交易後，被告旋即駕車離去。

　㈡被告明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於111年7月間某日，在不詳處所，向不詳之人取得如附表編號2所示第一級毒品海洛因1包而持有之。

二、論罪

　㈠被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同法第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。

  ㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈢被告就本案販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵查及本院審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

肆、本院得心證的理由

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。再該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若所供僅有單一指述、別無佐證者，致對該被供出之其他正犯或共犯無從為訴追，或嗣後獲不起訴處分、判決無罪確定，均仍無前揭減輕或免除其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第6277號判決要旨可參）。經查，被告雖供稱本案販賣與證人謝元豪之第二級毒品甲基安非他命係向陳光華購買；本案持有之第一級毒品海洛因，係由陳光華轉讓等語（見偵卷第197-198、301頁），然因除被告單一指訴外，並無其他積極證據可佐，已經臺灣臺中地方檢察署檢察官對陳光華予以簽結等情，有臺灣臺中地方檢察署111年11月8日中檢永帝111他7225字第1119124205號函附卷可查（見原審卷第129頁），依照上開說明，本案自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕被告的刑度。

二、刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。考量被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人藉此營利，他的行為直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安有相當程度之危害，惡性不淺，這樣的行為在客觀上已不足引起一般人同情；且毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品定有不同刑度，是為了禁絕各級毒品擴散、使國民遠離毒害，而依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，對於行為人販賣各級毒品的行為科予高低不等的刑度，無從僅憑被告販賣毒品的行為次數及犯罪所得不多、或迫於經濟壓力等情，就可以認為他的犯罪情節足堪同情，從而被告的犯罪情狀，難認有何堪以憫恕之情，尚無從適用刑法第59條規定予以減刑。

三、法院為刑罰裁量時，除應遵守平等、保障人權、重複評價禁止，及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，並及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。且關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自無違法或不當可言。本案原判決認被告犯行事證明確，且因被告自白販賣第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並說明量刑之理由為：被告明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，先後為本案販賣第二級毒品及持有第一級毒品之犯行，加速毒品擴散，戕害國民身心健康，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告販賣或持有之毒品數量、次數、價格；兼衡被告尚知坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第152頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5年4月。本院依照原審認定的犯罪事實審理結果，認為原審判決適用法律正確，而且已經依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量前述各項事由，量刑沒有不當，且原審依刑法第51條第5款規定定應執行刑，就被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度等情狀定應執行刑，也沒有不當。被告提起上訴指摘原判決量刑不當，並請求適用刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項等規定減輕刑度等語，但本案被告的犯罪情狀不可適用刑法第59條規定減輕刑度，且被告上揭犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，本院已經在前面說明清楚，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　月　　9 　  日

        　　刑事第四庭    審判長 法　官  蔡名曜 

　　　　　　　　　　　　　　     法　官  邱鼎文     

　　　　　　　　　　　　　　　   法　官  鄭永玉     

　　　　　　　　　　　　　　　　             

以上正本證明與原本無異。

持有第一級毒品部分，不得上訴。

販賣第二級毒品部分，得上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  林姿妤 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表