裁判書系統

112年度上訴字第1252號

上  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  蘇彥誌

選任辯護人  吳佩書律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第650號中華民國112年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9940號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、乙○○（綽號「榮仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人均不得非法持有及販賣，詎其竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別於附表一所示聯絡時間，以其申辦之0000000000號行動電話與附表一所示購毒者聯絡後，於附表一所示交易時間、交易地點，以各該所示交易方式及價金金額，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命與附表一所示各該購毒者，並均當場銀貨兩訖。嗣經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官向原審法院聲請對陳永蒼持用之0000000000號、乙○○上開行動電話實施通訊監察後，循線查獲上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請彰化地檢署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，於原審準備程序及本院準備程序時並均同意具有證據能力（見原審卷一第317、321、322頁；本院卷第102頁），依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具有證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程

    序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 

一、安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款所載之相類製品，依行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292至293頁），故現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者。查被告及證人或曾於供、證述時將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，依照上開說明，足認其等所述乃為「甲基安非他命」，合先敘明。

二、被告固坦認其綽號「榮仔」，有以其申設之上開行動電話於附表一所示聯絡時間，與附表一所示各該購毒者聯繫後，與各該購毒者見面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我都沒有賣毒品。附表一編號1該次，陳永蒼來我阿嬤家找我，問我有沒有甲基安非他命，跟我要免費的（後改稱：他有說要跟我買），我跟他說我沒有，我們聊了一下，他就走了（於本院再改稱：他來我阿嬤家找我是要找我朋友買毒品，但電話中都沒提，他先看看我能不能請他吃甲基安非他命，他說他弟弟陳燿荃明天5日會領錢就可以還我了，我說我沒有毒品，他就走了）；附表一編號2該次，陳燿荃要跟我買，我跟他說我沒有。我與陳燿荃之前是曾經合資過（於本院再改稱：我以為陳燿荃要還我錢，但電話中他沒有講還錢的事，結果他沒有錢還我，他就問我身上有無毒品可以請他，我說沒有，我們各自離開）云云（見原審卷一第315頁；原審卷二第203、229頁；本院卷第94至99頁）。其於原審之辯護人以：本案只有購毒者陳永蒼、陳燿荃之證述，其等與被告間之通話譯文沒有說到任何買賣毒品內容，所述沒有其他補強佐證，不足以證明被告犯行等語；於本院之辯護人則再以：本案雖有道路監視器照片截圖、對話譯文可以證實被告有與陳永蒼於民國109年10月4日22時1分於福懋加油站附近見面，與陳燿荃於109年11月17日16時23分於波心汽車旅館見面，但雙方見面之行為內容為何？被告有無實際交付毒品？除對向犯陳永蒼、陳燿荃單人指述外，已無其他任何補強證據可資佐證，且證人陳永蒼、陳燿荃前後證述不一，具有嚴重瑕疵，陳永蒼更直承警偵訊內容是說謊，無從為被告犯罪之證據，且被告催討陳燿荃積欠的新臺幣（下同）2千元款項，最後被告扣下陳永蒼2千元款項以償還該筆債務，足見陳永蒼及陳燿荃對被告已存有怨隙，其等所為證述為求報復，動機不良難以採信，且陳永蒼、陳燿荃均因販毒另案遭偵辦，為求自己達成供出上手求取減刑始會胡亂指證被告對其等販毒等語，資為辯護。

三、被告坦認之事實，核與附表一所示購毒者陳永蒼於偵查及原審審理時、證人陳燿荃於原審審理時就此部分證述之情節相符，並有行動電話基本資料（即通聯調閱查詢單）（見109年度他字第3033號卷〈下稱他卷〉第23、41頁；110年度偵字第9940號卷〈下稱偵卷〉第65頁）、原審法院通訊監察書暨電話附表（見他卷第37至39頁；偵卷第35至37、79至85頁）、彰化縣警察局和美分局通訊監察譯文審查認可陳報書暨所附之通訊監察譯文、原審法院110年4月19日彰院平刑亥110年度聲監可字第20號函（見110年聲監可字第20號影卷〈下稱聲監可影卷〉第5至6、17頁）、附表一之一編號1至2、附表一之二所示通訊監察譯文（見原審卷一第189、71頁）、google地圖路線及街景擷圖（見原審卷二第183至185頁）在卷可參，堪認被告此部分自白與事實相符，應可認定。

四、被告及其辯護人雖以前詞置辯。然查：

  ㈠被告有犯罪事實之附表一所示販賣甲基安非他命給購毒者陳永蒼、陳燿荃之事實，業據證人陳永蒼於偵查及原審審理時；證人陳燿荃於原審審理時均分別證述在卷（見偵卷第259至261頁；原審卷二第195、200至201、202頁；原審卷二第205、210、212、216頁）（偵查中檢察官訊問陳燿荃之日期為109年11月7日，應係17日之誤繕〈蓋卷內並無11月7日之通聯譯文〉，故未引用其該次指證被告販毒之證述內容，避免爭議），核其等所述與被告交易甲基安非他命之聯絡見面方式、交易之時間、地點、金額等重要交易情節，均具體明確，並無齟齬之處；參以被告於原審亦均曾坦認當時與他們見面，係他們要向我購買（見原審卷一第299頁；原審卷二第203、229頁）（被告於本院則改稱：他們都是要我免費請他們，見本院卷第95、100頁），堪認證人陳永蒼、陳燿荃所證向被告購買甲基安非他命等情，並非子虛烏有。

  ㈡被告與陳永蒼、陳燿荃於附表一之一編號1至2、附表一之二

　  所示對話中，雖均未提及毒品交易相關事宜，而僅有簡短對話在相約見面，然由前述被告於原審所供（見原審卷一第299頁；原審卷二第203、229頁），可推知陳永蒼、陳燿荃係為向被告購買甲基安非他命始聯繫被告，若非其等知悉被告有在販賣甲基安非他命，豈會找被告購毒！證人陳永蒼於偵查中即證稱：（問：你們交易毒品都是見面再談，不會先在電話中講？）是，我們都是先講好電話聯絡見面，交易細節見面再談，我們事先有講好，所以在電話中不會講到交易細節（見偵卷第261頁）；證人陳燿荃於偵查中亦證述：（問：你如何知道被告有毒品可買？）之前...他有說如果我有需要，可以找他，這意思我就懂了。電話中我問他人在哪裡，因為我們都是見面時再談如何交易毒品，因為我只施用第二級毒品，阿龍（榮）（按：指被告）也很清楚我找他就是要買毒品，見面時才講交易細節，就是買二級毒品等語（見偵卷第239至241頁）。是被告與陳永蒼、陳燿荃上開通話中雖無「毒品」之相關代號及暗語，然此與目前毒品交易實務上，常有雙方為逃避檢警追緝，基於默契，免去代號、暗語，僅於電話中相約見面，不敘及交易細節，而於碰面時進行交易，在電話中未明白陳述交易詳情之情形相符，且由被告與陳永蒼、陳燿荃於上開通話中不用問候，不必說明何事，即直接找被告見面之情而觀，若非被告已認有甲基安非他命可供交易，又豈會於電話中未予聞問，即於附表一之一編號1所示通話中，告知陳永蒼其人在「阿嬤家」、「在福懋加油站進來這邊」；與陳燿荃於附表一之二所示通話中，告知陳燿荃其人在「埔心（按：譯文「埔心」之音相近於「波心」汽車旅館）」，指示陳永蒼、陳燿荃可前往找他！

　㈢復稽諸被告與陳永蒼在附表一之一編號1至2所示通話後，接

　　著又在同日22時48分許與陳永蒼為該表編號3之通話，有通訊監察譯文在卷（見偵卷第61頁）可按，此通電話可見陳永蒼向被告爭執毒品價格，依證人陳永蒼所證其當時向被告質問甲基安非他命之交易價格半錢是3千元（即對話中之「那瓶土龍3000元」，此經被告於原審及證人陳永蒼於偵查及原審審理時均供、證述明確〈見原審卷二第203至204、201至202頁；偵卷第260頁〉），然被告回以「沒有啦，那是上星期的事情！」，意指3千元甲基安非他命之價格已是上星期的價格，現在行情已有不同，無法以上星期之價格給陳永蒼；輔以其後陳永蒼續向被告表示「我阿蒼，說的到做的到」、「啊你這樣給我，我也看的懂」，表示不滿意被告所給之毒品量，對照證人陳永蒼所證其當時意思是指被告（此前）所拿1千元的量不足（見原審卷二第203頁），適也可佐證陳永蒼所證於此通通話（附表一之一編號3）之前在被告阿嬤家外面福懋加油站附近與被告見面時，有向被告購得甲基安非他命1千元如附表一編號1所示，堪可採信。

　㈣再者，證人陳永蒼於偵查及原審均證稱其與被告於附表一之一編號4至6所示通話後，有與被告在永豐宮見面，參以此次也為警查到卷附陳永蒼當時前往永豐宮途中之監視錄影畫面（見他卷第59至61頁），加上陳永蒼與被告於該等通話中（附表一之一編號4）確有提到見面時，要順便處理昨天談論的、以及被告有帶其等「昨天談論的」（由其等附表一之一編號3至4所示通話的整個脈絡來看，其等所稱「要順便處理昨天談論的」、「被告有帶」之標的，自是指該表編號3所示通話中所稱「土龍」甲基安非他命），有該等通訊監察譯文附卷（見偵卷第59至61頁）可參，被告於本院亦坦承：「土龍酒」是指甲基安非他命（見本院卷第95頁），可見陳永蒼若指稱被告於附表一之一編號4至6所示通話後販毒給其，事證將更充足有力，然證人陳永蒼卻未指證及此，反證稱該次其有要向被告買毒品，但被告說沒有，故其只有幫弟弟（陳燿荃）還2千元之欠款給被告，沒有交易毒品等情（見偵卷第260至261頁；原審卷二第198至200頁），並為被告所未否認，益徵證人陳永蒼並無意捏詞胡亂指證被告，若非確有其事，當不致構詞誣指被告所為附表一編號1之販毒情事。

  ㈤至證人陳永蒼雖於原審審理時作證初始，一度證稱附表一之一編號1至2該次通話後，與被告見面時並未交易毒品，因被告當時說沒有毒品（見原審卷二第195至196頁），審酌事發距離證人陳永蒼112年2月28日於原審作證時已2年餘之久，其記憶難免一時混淆、模糊，然其之後已說明「有1次我有跟他拿」，繼於後來詰問過程，經詳細提示其與被告如附表一之一編號1至5所示通訊監察譯文後，其即明確證稱福懋加油站那次（亦即附表一之一編號1至2該次通話後去被告阿嬤家外福懋加油站附近該次《附表一編號1》）與被告有（交易拿到毒品）；在廟（即永豐宮）幫其弟弟還錢那次，沒有（交易拿到毒品）等語（見原審卷二第199至201頁）。堪認前述其於原審審理初始所證未與被告交易毒品之詞，應係記憶有誤所致，尚難執以對被告為有利之認定。

  ㈥辯護人雖辯護稱：陳燿荃尚積欠被告錢，一般常理而言，被告不可能再賣毒品給他云云；被告一度辯稱曾跟陳燿荃合資買毒云云。然查：

　⒈施用毒品之人染毒，常會窮極一切奔走只為求得毒品止癮，而交易毒品一事，一方是購毒者需毒孔急，另一方賣毒者也是利益所趨，是即使購毒者前有欠錢，然其後既已當場拿出現金欲當面交易，賣毒者為求即刻獲利而仍願意交易者，於司法實務上也是常見，畢竟於此情形，即使賣毒者不願交易，購毒者也極可能不會將其所謂之「止癮救命錢」逕予交出償債。此由證人陳燿荃於原審證稱：欠的歸欠的，我有錢時，被告還是會給我東西（按：意指毒品）等語（見原審卷二第212至213頁）可明。

　⒉證人陳燿荃於原審審理時明確證述其是向被告買毒，不曾與

　　被告合資買毒過（見原審卷二第213頁），且其等附表一之

　　二所示通話中亦未見有何關於合資之對話。又被告與陳燿荃

　　此前曾在「夏綠地汽車旅館」見面，由證人陳燿荃於原審審

　　理時所證，可知該次陳燿荃也是要向被告拿毒品，然被告說

　　沒有毒品，就要陳燿荃開車載其去找他人（按：應為上游）

　　拿毒品，惟還是沒有拿到，陳燿荃即先行離開（見原審卷二

　  第209至211、213至214頁），就此，被告曾誤以為即是附表

　　一之二通話後見面該次，辯稱附表一之二通話這次，是與陳燿荃在「夏綠地汽車旅館」見面，不是波心汽車旅館（見原審卷二第215頁），嗣經原審提示卷附其與陳燿荃於109年11月11日20時56分許之通訊監察譯文後，被告始坦認其搞錯了（見原審卷二第229頁、卷一第159頁），對照其所稱：在上開109年11月11日20時56分許通話後，其與陳燿荃在「夏綠地汽車旅館」見面，其跟陳燿荃說身上無毒品，要陳燿荃載其去溪湖找藥頭，找綽號「冷氣」之人，但沒有買到（甲基安非他命）。此次與陳燿荃見面時，陳燿荃還欠其7、8千元（見原審卷二第210、217、228至229頁；原審卷一第316頁），可見其等於附表一之二通話之前的109年11月11日，即使被告認陳燿荃尚積欠其債務達7、8千元，仍有意要拿毒品給陳燿荃，而帶陳燿荃去找上游藥頭「冷氣」拿毒品，由此亦可徵被告並不會因為陳燿荃欠錢尚未還，便拒絕陳燿荃拿毒品之要求。是辯護人所辯陳燿荃尚欠被告錢，一般常理而言，被告不可能再賣毒品給他云云，並不可採，尚無從據為有利被告之認定。且反而由證人陳燿荃證述該次與被告在「夏綠地汽車旅館」見面要向被告買毒品，並沒有交易拿到毒品乙節，益徵證人陳燿荃並無意捏詞胡亂指證被告，若非確有其事，證人陳燿荃當不致構詞誣指被告所為附表一編號2之販毒情事。

　㈦被告於本院之辯解不足採信，暨被告辯護人所持辯護意旨不足為被告有利之說明

　⒈被告雖辯以：附表一編號1該次，陳永蒼來我阿嬤家找我是要找我朋友買毒品，他先看看我能不能請他吃甲基安非他命，他說他弟弟陳燿荃5日會領薪水就可以還我錢云云（見本院卷第94、95頁）。惟此與其於原審訊問時所供述：該次有與陳永蒼電話聯絡但未見面，之前我曾經與陳永蒼合資購毒過，但也是陳永蒼拿甲基安非他命給我，我拿錢給陳永蒼（見原審卷一第298頁），於原審準備程序供稱：該次有與陳永蒼電話聯絡，也有在我阿嬤家見面，陳永蒼要向我要免費的毒品，我說沒有，他就走了（見原審卷一第315頁），暨於原審審理時供稱：該次有與陳永蒼電話聯絡及見面，我問他弟弟陳燿荃欠錢的事，陳永蒼要向我購買毒品，我說沒有（見原審卷二第203頁），其所為歷次供述並不相符。且其本院所述該次是陳永蒼要向其朋友拿毒品，與附表一之一譯文並未提及被告要向其朋友拿，或陳永蒼要被告去向其朋友拿之對話內容，則被告辯稱陳永蒼是要向其朋友拿毒品，僅係其片面供述而已；而陳永蒼與被告見面果僅是到場告知被告翌日（5日）陳燿荃領薪後會償還其先前積欠之債務，則陳永蒼僅需於電話中告知即足，何須千里迢迢自彰化鹿港駕駛約半小時左右車程當面告知被告此情（被告於本院準備程序供稱陳永蒼自鹿港駕車約半小時之車程前來其阿嬤家，見本院卷第95頁，與附表一之一編號1、2所示譯文之間隔時間相同），顯與常情有違，經本院質疑上情後，始又供稱：陳永蒼要看我有沒有毒品請他施用（見本院卷第96頁），惟陳永蒼既無法確認被告有無毒品可以提供，竟又花費半小時車程前去與被告碰面僅為詢問其有無毒品可供其無償施用，亦與常情及經驗法則有嚴重違背，而要難採信。自應以證人陳永蒼證述係因為要向被告購買毒品才前往，而依其等彼此默契，被告同意見面之地點，足見被告確實有毒品可資販賣，並於見面時再詳談交易細節，而譯文已表示陳永蒼已到達約定地點，則陳永蒼證述該次已完成毒品交易，則堪採信。

　⒉被告雖辯以：附表一編號2該次，我以為陳燿荃要還我錢，結果他沒有錢還我，他就問我身上有無毒品可以請他云云（見本卷第99頁）。惟此與其於原審訊問時所供述：該次有與陳燿荃電話聯絡但未見面，之前我曾經與陳燿荃合資，但也是陳燿荃拿甲基安非他命給我，我拿錢給陳燿荃（見原審卷一第299頁），於原審準備程序時供稱：該次有與陳燿荃電話聯絡，也有見面，是我請陳燿荃到夏綠地汽車旅館載我去溪湖找朋友買甲基安非他命，但我沒有告訴他我是要去買甲基安非他命，我沒有買到後就叫陳燿荃先離開（見原審卷一第315、316頁），於原審審理時則確認此次並非109年11月17日，而係109年11月11日該次（見原審卷二第228、229頁），其所為歷次供述並不相符。被告雖以附表一編號2該次是陳燿荃要還其錢，然亦直承電話中陳燿荃並未提及要償還債務一事，而實際上該次見面陳燿荃也確實未償還任何債務，則被告何以認為陳燿荃是要償還其債務，因而見面，洵屬可疑，再者，被告於本院供稱109年10月5日與朋友持棒球棍去永豐宮找陳燿荃還錢，是陳永蒼幫陳燿荃還2千元（見本院卷第99頁），果係屬實，則陳燿荃自對被告有所戒備，在其無資力可以償還之情況下，顯難想像其還要特地開車前往被告彼時所身處之波心汽車旅館，僅為向被告索取免費的甲基安非他命供己施用，實與常情與經驗法則有重大違背。自仍應以陳燿荃所述該次是要向被告購買甲基安非他命才開車前往並與被告見面一節，較堪採信。

　⒊毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭查緝，以電話聯繫時，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第2091號判決意旨參照）。本案購毒者陳永蒼、陳燿荃均指證被告販毒情節已如前述，復有附表一之一、一之二所示通話譯文內容可資佐參，已如為其等指證被告販毒之適格補強證據，已如前述。購毒者陳永蒼、陳燿荃雖均因販賣第二級毒品犯行，均業經法院為有罪判決，此有臺灣彰化地方法院111年度訴字第482號判決、本院111年度上訴字第2513號判決（陳永蒼部分）、臺灣彰化地方法院110年度訴字第643號判決（陳燿荃部分）在卷（見本院卷第151至193、225至239頁）可按。陳永蒼於其該案中提及毒品甲基安非他命來源或稱「阿榮」或「阿龍」之男子，或稱留振興，被告綽號雖為「榮仔」，與「阿榮」或「阿龍」之台語發音均甚為接近，然陳永蒼於該案中供稱：不知該人之真實姓名為何，亦不記得其電話，且該卷內亦無綽號「阿榮」或「阿龍」男子之資料（見本院卷第165、189頁），足見其並未提供被告之真實姓名年籍予檢警單位知悉；至陳燿荃於其該案中根本未自白犯行，亦未曾供述其毒品來源為何，此觀其判決書記載（見本院卷第227、232至233頁）可明，亦未提供其毒品上游相關資訊予檢警單位知悉。誠如被告於本院所供與陳燿荃交情良好，陳燿荃需要小孩奶粉錢還借他1萬元（見本院卷第100、101頁），則購毒者陳永蒼、陳燿荃即便於其等涉嫌販賣第二級毒品之重罪時，自始仍未曾供述其等購毒來源即為被告，益見購毒者陳永蒼、陳燿荃指證被告販毒，確實可以採信。至依附表一之一編號4之譯文內容，被告先詢問陳永蒼可以幫忙陳燿荃處理多少？陳永蒼表明1至2千元而已，被告說好，今天就先幫他（陳燿荃）處理2千元，依該等譯文對話內容，語氣平和，未見有何不愉快或積怨已久之口吻，證人陳永蒼於原審亦證述：還沒交易前被告就有跟我說我弟弟（陳燿荃）欠他錢，那次交易（指附表一編號1）完我回去有跟弟弟講，我再轉達給被告，被告沒有請我幫我弟弟還錢，他是說我弟弟欠他錢，我就跟他說我先幫他還，我跟被告沒有糾紛或恩怨，我沒有要陷害他（見原審卷二第199頁），證人陳燿荃於原審亦證稱：我哥哥有跟我講他有幫我還錢，我有欠被告錢，但我有現金給被告，被告還是會願意給我毒品（見原審卷二第212頁），足見證人陳永蒼或陳燿荃均未曾因陳永蒼代替陳耀荃償還2千元給被告一事，而對被告有所埋怨或心生怨懟。被告辯護人質疑購毒者陳永蒼、陳燿荃係因另案在身，為求供出上手始會胡亂指證被告有對其等販毒亟欲減免其等販毒刑責（見本院卷第113、246、247、249、307頁），或因為被告扣下陳永蒼的2千元以償還陳燿荃所積欠的款項，2人心生不滿欲求報復，而胡亂指證被告販毒（見本院卷第247、250頁），而為本案子虛之指控，均與事證不符，無從為被告本案有利之認定。

五、我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則為同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，且確未圖牟利外，尚難執此遽認無營利之意思。查被告與附表一所示各購毒者均非至交，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品交付其等並收取價金，可見各該次販毒對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，堪認被告就本案犯罪事實之附表一所示販毒犯行，俱有從中獲利之意圖甚明。

六、綜上所述，證人陳永蒼、陳燿荃指證被告本案犯罪事實之附表一所示販毒犯行，並有適切、相當之證據可資為佐，堪信為真。被告及其辯護人否認被告本案販毒犯行，均無可採。本案事證業臻明確，被告上開犯行均堪以認定，各應依法論科。

參、論罪科刑

一、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，任何人均不得非法持有、販賣。是核被告犯罪事實之附表一各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各該次為販賣而持有第二級毒品，持有之低度行為，應分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所為各次販毒犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。　　

二、查被告前因①施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第1186號判決處應執行有期徒刑11月確定；②施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第1221號判決處應執行有期徒刑1年確定；③違反毒品危害防制條例第4條第2項等案件，經原審法院以100年度訴字第1462號判決處應執行有期徒刑4年確定；④施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第1531號判決處應執行有期徒刑2年7月確定；⑤竊盜案件，經原審法院以101年度易字第172號判決處有期徒刑8月確定，上開案件嗣經原審法院以101年度聲字第1354號裁定定其應執行有期徒刑8年6月確定（下統稱累犯前案），嗣經入監執行後假釋出監，於109年2月9日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，業經檢察官主張及提出適切證據，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項所規定之累犯。茲審酌被告本案販毒之犯罪情節，衡之被告累犯前案即有施用毒品及違反毒品危害防制條例第4條第2項之行為，自知毒品之危害甚大，不得販賣，竟於累犯前案執行完畢後未滿1年，又故意再犯本案販毒之各罪，擴大毒害範圍及於他人，足徵上開案件之罪刑執行，已難讓其產生警惕，具犯罪特別惡性，刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨裁量結果，認依其本案各次販毒所犯情節，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而有所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當、過苛情形。是除其所犯法定刑為無期徒刑部分依法（即刑法第65條第1項）不得加重外，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

肆、本院之判斷

    原審認被告上開部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行

　　為人之責任為基礎，審酌「被告販賣第二級毒品甲基安非他命，使人有生命健康受損之危險及成癮性，戕害人身體健康，且有滋生其他犯罪可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安，所生危害非輕，應予非難，兼衡其各次販毒之犯罪間隔約1個月及其情節、手段平和、販毒之數量及金額不多、對象僅2人、次數各1次、附表一所示購毒者前即有施用毒品之前科紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷一第65至89、95至139頁）、被告否認犯行之犯後態度無從據以從輕量刑、並考量被告除累犯前案不予重複評價以外之其他經法院判處罪刑之前科素行（有其他施用毒品、重利之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按）、暨其自陳：我國中畢業，未婚而無子女，入監所前與父母親同住在自己的房子，擔任臨時工，月收入約2萬元，沒有負債等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況」等一切情狀，分別量處如原審判決附表一「主文（罪名及宣告刑」欄所示之刑，並考量上情及被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，及數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會、被告2次犯行金額一樣、僅相差約1個月、侵害同種法益、購毒者為兄弟，並未擴及其他人等一切情狀，衡量其責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依罪責相當及比例原則，暨刑法第51條規定採限制加重原則，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如原審判決主文第1項所示。暨認：「㈠被告本案各次販毒所收取之價金（如附表一價金金額欄所示），為其各該次犯行之犯罪所得，並未扣案，各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告使用與本案購毒者聯絡之行動電話，審酌並未扣案，且行動電話已為現代一般人日常生活使用以聯絡之工具，申辦容易，沒收對於犯罪預防無太大助益，反增加執行之勞費，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。」經核所為認事用法均無違誤，量刑及定刑亦均屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原審判決有罪部分均不當，均為無理由，其提起上訴應予駁回。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另略以：被告另基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，由購毒者陳燿荃於109年12月12日15時11分許，使用同上門號電話（0000000000）與被告申辦之同上行動電話（0000000000）聯絡討論買賣毒品事宜，不久後雙方在彰化縣彰化市金馬路與自強路口「全聯」購物中心前見面，陳燿荃將1千元交給被告，被告則交付甲基安非他命1包給陳燿荃。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。　　

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年度台上字第128號判決要旨）。

參、檢察官起訴認被告涉有此部分犯行，無非係以附表二所示證據為其論據。被告固承認與陳燿荃於附表二之一所示聯絡時間為該等對話內容等情，然堅詞否認涉有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：我與陳燿荃此次通話後，並沒有見面，也沒有向他收錢或交付毒品給他，電話中陳燿荃說「過去再講，等一下打給你」，但之後陳燿荃沒有打給我，也沒有過來找我，我們有時候會用LINE聯絡，但要開始戒毒時，我就沒再用了等語。

肆、查證人陳燿荃雖自警偵訊及原審均曾證稱此次與被告通話後有見面並向被告購得毒品甲基安非他命1千元，被告亦曾一度於原審111年9月20日訊問時承認有印象於109年12月間與陳燿荃通話後在檢察官所指「全聯」購物中心前見過面，當時陳燿荃要向其拿毒品一情（見原審卷一第297至298頁），及被告警詢筆錄記載其坦認與「阿荃」於附表二之一所示通話後，有交易毒品（見偵卷第15頁）。然查：

一、被告並未於警詢坦認有交易毒品，此經原審當庭勘驗其此部分警詢光碟，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷一第365至367頁）可參，其警詢筆錄記載有誤；又其於111年9月20日接受原審法院訊問時，已距離案發將近2年之久，並係因通緝到案臨時接受訊問，原審當時復未提示附表二之一所示其與陳燿荃之通訊監察譯文供其回憶，加上其曾有前揭記憶搞混之情（見原審卷二第229頁），則其於原審訊問時供承與陳燿荃有在全聯見面時，是否確知是指何日、何情節、何通話而能為真實準確之陳述，亦非無疑義。

二、證人陳燿荃於原審審理時一度證述僅向被告拿過1次毒品（見原審卷二第205頁），與其警偵訊及於原審其後所證向被告買過2次（以上）毒品之情節不同，已非無瑕疵。觀之被告與陳燿荃此次附表二之一所示通話內容，陳燿荃向被告表示「等一下過去再打給你」後，卷內即無其等之後於當日有再通話或見面之客觀事證，則究竟陳燿荃於該次通話後，有無再打給被告、是否有與被告見面而向被告購得毒品等節，乃非無疑問，被告雖坦認與陳燿荃曾用LINE聯繫（見原審卷二第229頁），證人陳燿荃亦於原審審理時證稱與被告如附表二之一所示通話後，有用手機再打給被告，正常用LINE打給被告比較多，然其就此次仍稱忘記是以何方式再打給被告（見原審卷二第209、211頁），是否確實記憶無誤，實非全然無疑。茲審酌警方於109年12月間監聽得被告與陳燿荃該次通話後，應能輕易進一步再為查證雙方之雙向通聯、行動上網紀錄暨基地台位置、或為跟監、調取相關監視錄影畫面等偵查作為，以作為雙方是否見面交易毒品之佐證，然檢警卻均未為之，以致事實陷於不明，舉證上尚嫌不足，且檢察官所提其他證據亦無法適切佐證及此，是本院認基於罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定。

伍、據上，檢察官就起訴被告此次販賣甲基安非他命與陳燿荃之部分，所舉之各證據尚無法說服本院形成被告此部分有罪之確信心證，復查無其他積極證據足以證明其此部分犯行，犯罪即屬不能證明。

陸、本院之判斷

一、原審認被告此部分被訴犯罪不能證明，依法為其此部分無罪之諭知。經核所為認事用法均無違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：被告此部分犯罪事實，業經證人陳燿荃迭於警詢、偵訊、審理時證述明確，並有相關譯文佐證，且原判決亦認證人陳燿荃並無意捏詞胡亂指證被告，足認其證詞可信度高；況審理時勘驗被告之警詢光碟，被告於警詢時就此次犯行供稱：他打電話給我，我們當時一起出錢去跟人家拿東西等語；另被告於準備程序時，亦供稱：（對於是否曾經與陳燿荃通話後，在109年12月，與陳燿荃在彰化市自強路與金馬路口的全聯購物中心前見面？）有，這個地點我也有印象，時間是下午、（你所稱地點有印象，時間是下午，指的是警方曾經給你聽過的你與陳燿荃的通話後，與他見面的嗎？）是等語，均自承於連絡後有在上揭起訴之時、地見面，故證人陳燿荃指認被告此次犯行之證述應為可採，被告此次販毒犯行應可認定等語。

三、本院按，證人陳燿荃究竟向被告購買過1次或2次甲基安非他命，前後證述不一，已如前述，而依附表二之一所示譯文內容，陳燿荃最後表示「你在全聯喔，這樣好，過去再講啦，等一下過去再打給你啦」，被告表示「好啦」，則陳燿荃究竟有無過去全聯與被告碰面一節，自該譯文內容尚無從得知。至依被告於原審111年9月20日訊問時所供，有印象在109年12月間全聯與陳燿荃見面，惟嗣後已改稱沒有見面（見原審卷一第316頁），且依其警詢係因為警員質疑「他（指陳耀荃）現在這樣指證，你要怎麼解釋？」時，被告才回答「我的解釋，我的解釋是說我們有可能一起坐他的車出去外面跟人家拿東西，我們兩個合資的」（見原審卷一第366頁），可見被告係應警員告知陳燿荃之證述內容，要被告回應並解釋時，被告方供述「有可能」一起合資向他人購買，由其上開供述內容，亦難遽認被告已坦承有於附表二之一所示譯文後有與陳燿荃見面之情。是以，檢察官上訴意旨逕以被告坦承有與陳燿荃於全聯見面一情，認為與陳燿荃指證被告販毒一事為可採信，尚嫌率斷。此外，復無其他證據足以證明被告確有此次販毒情事，則檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原審判決關於無罪部分為不當，即為無理由，其提起此部分上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官鄭安宇提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　  20　  日

            刑事第九庭  審判長法　官　紀　文  勝

                              法　官　紀  佳  良

                              法　官　賴  妙  雲

以上正本證明與原本無異。

有罪部分，得上訴。

無罪部分，檢察官得上訴（依刑事妥速審判法第9條規定：檢察官提起上訴理由以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。）

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                              書記官  林  玉  惠　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

【附錄本案論罪科刑法條】

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院之解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案

件之審理，不適用之。

附表一：

附表一之一：

附表一之二：

附表二：

附表二之一：