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112年度上易字第390號

上  訴  人 

即  被  告  張惠雯

選任辯護人  鐘育儒律師

上列上訴人因過失致重傷害案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第884號中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第4516號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

    犯罪事實及理由   

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告(下稱被告)犯刑法第284條後段之過失傷害致人重傷罪，判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，所為認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：

  ㈠被告於案發當時並非被害人蕭○○(下稱被害人)的保母，其間並無任何契約關係，被告只是短時間内帶被害人去上廁所，難認有自願承擔照護被害人的責任而具有保證人的地位，且被害人在本案事發前經常於被告陪同下前去案發之美華鵝肉店内上廁所，未曾發生過任何意外，加上本案被害人是自己突然在室内奔跑，無法為被告所控制，被告對於本案事發結果顯然亦無預見的可能，也無法必然或幾近防止結果的發生，應無可歸責事由，原審判決未見上情，將保證人地位以及注意義務混為一談，逕認被告於本案有保證人地位而該當過失致重傷之犯行，顯有違誤。

  ㈡被害人之傷勢如經過相當之診治能否回復原狀，或雖不能回復原狀但是否僅減衰其效用等情，未見原審對此詳加調查，且受害人之雙下肢軀幹以及臀部未因遭到燙傷而喪失功能或嚴重減損其效用，亦可見被害人之傷勢未達到不能治療或難於治療之情形，顯然與重傷害之定義不符，原審判決逕認被害人之傷勢屬重傷害，亦有違誤。

三、上訴駁回之說明：

  ㈠刑法第15條第1項規定「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」，此乃不作為犯「防果義務」（即學說上所稱保證人義務）之規定。所謂法律上之防止義務，並不以法律明文規定者為限，依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內，如自願承擔義務者，也具有保證人地位。而保護義務之自願承擔，與特定職業或契約存在與否並無必然關係，也可以是短時間的一次義務承擔。又「過失不純正不作為犯」係結合不純正不作為犯與過失犯二者，應以「作為義務」與「注意義務」分別為不純正不作為犯與過失犯之核心概念，「作為義務」，乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為；「注意義務」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯(最高法院112年度台上字第338號判決意旨參照）。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已於理由三、㈢⒈至⒋中詳為說明：被告既知悉被害人於案發當日年僅5歲多，猶同意帶被害人外出前往美華鵝肉店上廁所，則被告於其帶被害人外出期間，為實際保護照顧兒童之人，顯自願承擔保護照顧被害人之義務，而具有保證人地位；被告先前在擔任被害人保母期間，因被害人無法使用被告住處廁所之舊式蹲式馬桶上大號，已曾多次帶被害人至美華鵝肉店借用廁所，足認被告熟知美華鵝肉店之廁所、廚房、上開通往廚房之走道等位置，並已知悉美華鵝肉店之廚房、前揭通往廚房之走道等場所，係美華鵝肉店準備、烹煮、擺放食材之處，當會有鍋爐、瓦斯、銳利刀具等餐飲業所需器具、烹煮後高溫、燙熱之食材，屬禁止美華鵝肉店員工以外之人進入之易發生危險或傷害之環境，且於本案發生前，該通往廚房之走道已擺放2鍋本案大湯鍋，被告自應注意避免被害人進入上述易發生危險或傷害之環境，而依被告之智識、能力及當時情形，其並無不能注意之情事，竟疏未注意應於被害人在美華鵝肉店上完廁所後，即牽引被害人行經客人用餐區離開美華鵝肉店，反放任被害人在美華鵝肉店上完廁所後，行經前述擺放有2鍋本案大湯鍋之通往廚房走道，往返美華鵝肉店廚房，致被害人於過程中絆到其中1鍋本案大湯鍋，重心不穩後跌坐在該鍋滾燙的本案大湯鍋內受有後述重傷害，故認被告未盡保護照顧被害人義務，應注意且能注意而疏未注意避免被害人至上述禁止美華鵝肉店員工以外之人進入之區域並使被害人遠離該等易發生危險或傷害環境之過失，與被害人受有重傷害之結果間，具有相當因果關係等旨(見原判決第11至16頁)，因認被告對被害人重傷害之結果，應負過失傷害致人重傷之罪責。茲原判決上開認定理由，俱有卷存證據資料可資佐憑，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違法、不當之情形，核無違誤，且縱有上訴意旨所指被害人自己突然在室内奔跑之情事，亦僅係應否減輕被告民事賠償責任之問題，不能因此解免被告之刑事過失責任。

　㈡按刑法第10條第4項第6款規定，其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，為重傷之一種。所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，其傷害之結果，對於身體健康確有終身不治或難治者而言，其究否已達不治或難治之程度、有無恢復之可能，應以現在一般之醫療水準為基礎，參以傷害後之現狀加以判斷。原審認被害人本案所受傷勢已達重大不治或難治傷害程度，係以彰化基督教醫院110年10月29日之覆函、臺中榮民總醫院111年8月16日之覆函檢送之臺中榮民總醫院鑑定書均認被害人之傷勢符合「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」等語，併同被害人之彰化基督教醫院診斷書、出院摘要、傷勢照片及病歷資料，為其論斷之依據(見原判決第10至11頁），且就被告辯稱：被害人受傷經治療復健後之四肢關節活動度、四肢肌力、行走步態、排汗能力都沒有受到影響，未達刑法重傷害的程度云云，亦敘明其理由略以：此係攸關四肢肢體機能有無毀敗、嚴重減損或減損之認定，尚難據此即認被害人之傷勢未達重傷程度，所為論斷、說明，俱有卷內證據資料可資覆按，核無不合；又經本院就被害人所受燙傷程度、被害人目前傷勢狀況、治療情形及該等傷勢對其身體或健康是否有重大不治或難治情形等節再向被害人持續就診之彰化基督教醫院函詢，該院以112年5月30日一一二彰基病資字第1120500087號函覆略以：被害人目前傷口癒合，後續疤痕功能追蹤治療，被害人傷勢共全身百分之23.5，體表面積(三度百分之20、二度百分之3.5)，排汗功能損失，無法高溫環境工作，疤痕需追蹤至成年，只能改善，終身無法痊癒，疤痕及排汗功能永久損傷，符合刑法第10條第4項第6款規定之其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害等語(見本院卷第101頁)，益徵被害人因本案所受傷勢，確已達重傷害之程度。

  ㈢綜上所述，被告上訴意旨猶執業經原審指駁之前開陳詞，否認犯罪，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價並重複爭執，於本院復未提出其他有利之證據及辯解，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112  　年　　7 　　月　18　　日

            刑事第六庭　  審判長法　官　吳  進  發

                                法　官　鍾  貴  堯

                                法　官　尚  安  雅

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                書記官  林  巧  玲

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日