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112年度上訴字第1174號

上  訴  人 

即  被  告  徐智華

            江廷育

            

上2人共同

指定辯護人  本院公設辯護人郭博益 

上列上訴人即被告等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第154號，中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2908號、110年度偵緝字第75、76號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於江廷育刑之部分撤銷。

江廷育所犯主持犯罪組織罪，處有期徒刑壹年拾壹月；又所犯三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月；應執行有期徒刑貳年壹月。

其他上訴駁回。

一、本件上訴人即被告徐智華、江廷育及辯護人均明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第11至15、21至25、31、138、211、212頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅及於刑之部分；關於犯罪事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收部分，均如原審判決書之記載。

二、被告江廷育前於民國104年間，因竊盜案件，經原審法院以104年度埔簡字第160號判處有期徒刑3月，經上訴後，由同法院以104年度簡上字第51號判決上訴駁回而確定；又於105年間，因竊盜案件，經同法院以105年度易字第178號判處有期徒刑5月確定；再於同年間，因施用第二級毒品案件，經同法院以105年度埔簡字第229號判處有期徒刑3月確定；前二罪再經同法院以106年度聲字第126號裁定應執行有期徒刑7月確定，入監接續執行上開案件後，於106年10月4日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1份在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯。惟按法院於審酌被告是否適用累犯規定

　　而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成

　　累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指

　　出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否

　　加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質

　　舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應

　　由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未

　　主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成

　　累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要

　　要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查

　　查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查

　　而不予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行

　　調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉

　　諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情

　　節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因

　　而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5 款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

　　於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑

　　審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評

　　價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列

　　為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查本件檢察官於起訴書雖指出被告江廷育構成累犯之法定要件（見原審卷第51頁），

　　然於原審審理時就被告江廷育應依累犯規定加重其刑之事項

　　，完全未具體說明被告所犯前後各罪間罪質差異，或再犯原

　　因，在主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾

　　法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應

　　負擔罪責之情形（見原審卷第333、579頁）。依前揭最高法

　　院一致之見解，本件自不能依累犯規定裁量加重被告江廷育

　　之刑；然其前科紀錄，仍得據為刑法第57條第5款所定量刑參考事項。

三、被告2人已著手實行詐術行為，然被害人尚未交付財物而不遂，均為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，就加重詐欺取財部分減輕其刑。再按犯組織犯罪防制條例第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第8條第1項定有明文。又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。被告江廷育於本案偵查、審理時均自白(見偵五卷第67頁、原審卷第317頁)主持犯罪組織犯行，爰依上開規定減輕其刑，並依法先加後減。另被告徐智華於本案偵查、審判中均自白參與犯罪組織犯行(見偵七卷第5至6頁、原審卷第576頁)，依規定原應減輕其刑，惟因參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，僅從較重罪名處斷，故僅於量刑時再併與衡酌此部分之減輕其刑事由。

四、原審法院因認被告江廷育罪證明確，而科以刑罰，固然有所依據。然查本件公訴意旨及原審論告檢察官就被告江廷育應依累犯規定加重其刑之事項，並未具體說明被告所犯前後各罪間罪質差異，或再犯原因，在主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，依前揭最高法院一致之見解，本件自不能依累犯規定裁量加重被告江廷育之刑，業如前述。原判決就此未予詳查，仍依累犯規定加重被告江廷育之刑，即有違誤。被告江廷育上訴意旨執此指摘原判決量刑不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告廷育刑之部分撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告江廷育曾有前揭多項前科犯行，素行非佳，其正值青壯年，卻不思以合法途徑賺取錢財，竟不思努力工作以賺取其等本身生活所需，為圖可輕鬆獲得之不法利益，以原判決犯罪事實欄所述方式，主持詐欺機房，著手侵害大陸地區被害人之財產法益而未遂，實有不該。並考量其犯罪後坦承犯行，及於本案詐欺集團內之角色分工、被害人尚未因被騙而交付財物之情形，暨其犯罪動機、目的、手段；再參酌被告江廷育自陳國中肄業之智識程度、經濟狀況勉持、從事營造工作（見本院卷217頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再就其所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，經整體評價後，定其應執行之刑。

五、至原審法院就被告徐智華部分，因認其犯罪事證明確，而以行為人之責任為基礎，審酌被告徐智華正值青壯年，卻不思以合法途徑賺取錢財，竟不思努力工作以賺取其等本身生活所需，為圖可輕鬆獲得之不法利益，以原判決犯罪事實欄所示方式，著手侵害大陸地區被害人之財產法益而未遂，所為實有不該。並考量其於犯罪後已坦承犯行，及於本案詐欺集團內之角色分工、被害人尚未有實際財物損害，暨其犯罪動機、目的、手段。復審酌被告徐智華自陳國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持、從事務農（見原審卷第576頁）等一切情狀，就其所犯2罪量處有期徒刑9月，並就其所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，經整體評價後，定其應執行之刑為有期徒刑1年。核其科刑之裁量已充分參酌刑法第57條規定之各款事項，並屬從輕量刑及定應執行之刑，而符合罪刑相當原則，應予維持。被告徐智華上訴意旨請求從輕量刑或為緩刑之宣告，而執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

            刑事第三庭  審判長法　官　楊  真  明

                              法　官　楊  欣  怡

                              法　官　邱  顯  祥     

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                              書記官  江  秋  靜

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

所犯法條

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。